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3.1. Conceito

Dada a inexistência de um conceito legal de mediação anterior à Lei n.º 29/2013, de 19 de Abril, várias foram as propostas apresentadas pela doutrina para definir este mecanismo extrajudicial de resolução de litígios. Em seguida elencaremos aquelas que nos parecem mais relevantes.

DÁRIO MOURA VICENTE define a mediação como o “processo voluntário através do qual as partes procuram, com a assistência de um ou mais terceiros desprovidos de poderes decisão, alcançar um acordo a fim de porem termo a um litígio”150

.

CÁTIA MARQUES CEBOLA, por seu turno, entende a mediação como um meio de “resolução de conflitos caracterizado pela intervenção de uma terceira pessoa cuja

150

VICENTE, Dário Moura – “A Directiva sobre Mediação em Matéria Civil e Comercial e a sua Transposição para a Ordem Jurídica Portuguesa”. In Revista Internacional de Arbitragem e Conciliação. [s.l.]: Almedina SA. Ano II, (2009), pág. 390.

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objectivo é facilitar o diálogo entre as partes em confronto, por forma a que elas próprias possam construir a solução tida por ambas como ideal para o seu problema”151.

Já ANTÓNIO H. L. FARINHA e CONCEIÇÃO LAVADINHO defendem que a mediação familiar “pretende contribuir para evitar o confronto do julgamento, prevenir o incumprimento das sentenças e fomentar a participação e a responsabilidade de ambos os progenitores, relativamente aos vários aspectos da Regulação do Exercício do Poder Paternal, por forma a garantir que ambos continuem a exercer as suas funções parentais”152

.

A propósito da noção de mediação familiar, ROSSANA MARTINGO CRUZ afirma a necessidade de o conceito, seja ele qual for, reunir os seguintes elementos: “a vontade das partes em se submeterem a este procedimento; a existência de um terceiro independente que agirá de forma neutra e imparcial (o mediador); uma quebra de comunicação entre os protagonistas decorrente de uma separação ou divórcio e a procura de um consenso que restabeleça o diálogo e responda às necessidades dos mediados. A actuação do terceiro, além de neutra e imparcial é também desprovida de poderes decisórios e impositivos, havendo uma total autocomposição do litígio. Acrescem a estas condições, as características da confidencialidade e privacidade inerentes à mediação familiar”153

.

Assim, nas palavras da autora, a mediação familiar consiste na “intervenção ou auxílio de um terceiro neutro, imparcial, independente e sem poderes de decisão face ao litígio, que visa promover o diálogo entre as partes para que estas restaurem a comunicação e cheguem a um acordo que os satisfaça e que, simultaneamente, responda às necessidades destes e dos seus filhos, caso existam”154.

MARIA SALDANHA PINTO RIBEIRO chama, ainda, a atenção para a necessidade de um “acordo durável e equilibrado, que tomará em linha de conta as necessidades de todos os membros da família, especialmente as das crianças”155

.

151

CEBOLA, Cátia Marques – Resolução Extrajudicial de Litígio. Um novo caminho, a costumada justiça. Coimbra: [s.n.], 2008. Dissertação de Mestrado em Ciências Jurídico-Civilísticas apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra., pág. 67.

152

FARINHA, António H. L.; LAVADINHO, Conceição – Mediação familiar e responsabilidades parentais, op. cit., pág. 19. 153

CRUZ, Rossana Martingo – Mediação familiar …, op. cit., pág. 61-62. 154

CRUZ, Rossana Martingo – Mediação familiar …, op. cit., pág. 60-61. 155

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Como demos já a entender, a Lei da Mediação veio finalmente pôr termo à discussão doutrinal em torno da noção de mediação. Muito embora a definição legal proposta seja uma definição geral deste meio de RAL, julgamos ser fundamental a sua referência neste trabalho, pois ela orientar-nos-á na construção de um conceito de mediação familiar conforme ao entendimento do nosso legislador.

De acordo com a alínea a) do artigo 2.º da presente lei, entende-se por mediação “a forma de resolução alternativa de litígios, realizada por entidades públicas ou privadas, através do qual duas ou mais partes em litígio procuram voluntariamente alcançar um acordo com assistência de um mediador de conflitos”.

Atendendo à crescente procura dos serviços de mediação familiar e às particularidades inerentes aos conflitos familiares e sua resolução, julgamos que, por esta altura, já se justificaria a existência de um conceito legal de mediação familiar que esclarecesse devidamente os cidadãos quanto ao procedimento e seus objetivos.

Persistindo o silêncio legal, propomos a seguinte noção de mediação familiar: o meio extrajudicial de resolução de litígios familiares no qual um terceiro, desprovido de poderes impositivos, neutro e imparcial, procura restabelecer a comunicação entre as partes em conflito para que estas, no decorrer de sessões marcadas pela privacidade e confidencialidade, consigam chegar a um acordo conforme aos seus interesses que ponha, assim, termo definitivo ao litígio.

A mediação familiar é, portanto, um instrumento de paz social156, fomentador de um convívio pacífico e amigável entre dois sujeitos ligados entre si por uma relação tendencialmente duradoura. Daí a extrema importância da intervenção do mediador neste procedimento, colocando as partes em diálogo, para que estas, expondo as suas verdadeiras pretensões, consigam alcançar um acordo que as satisfaça.

Acresce que a mediação, contrariamente aos processos judiciais, não é um mecanismo adversarial no qual há um vencedor e um vencido; pelo contrário, estamos perante uma win/win situation, o que, por certo, contribuirá para a amenização do conflito.

156

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3.2. Objetivos da mediação familiar

Embora se julgue ser o acordo o objetivo final da mediação familiar, não podemos concordar com tal entendimento. Como dissemos várias vezes – e voltamos a repeti-lo -, da mediação espera-se a pacificação do conflito, isto é, uma solução consensual que ponha termo definitivo ao litígio.

Ora, para que tal aconteça, é necessário que se reúnam certas condições que propiciem, assim, a retoma do diálogo entre as partes. Nesse sentido, revela-se fundamental a atividade desenvolvida pelo mediador, cabendo-lhe “acompanhar as partes, incrementar a comunicação entre elas (ou resgatar quando esta seja inexistente), favorecer a troca de ideias e de pontos de vista até que as partes por si, encontrem a base do consenso que levará a um acordo”157

. Contudo, “o propósito da mediação não se basta com o mero acordo das partes quanto a determinado assunto. O acordo deve ir de encontro à necessidade, pretensão e satisfação”158 dos mediados. Só assim se conseguirá verdadeiramente pôr termo ao litígio e garantir a preservação de uma relação pacífica e amigável entre as partes.

Assim, a prossecução dos objetivos da mediação familiar deve passar pelo estímulo à autodeterminação dos mediados, proporcionando-lhes um ambiente favorável ao diálogo e ao debate das suas verdadeiras pretensões159. O recurso aos serviços de mediação familiar apresenta, ainda, a vantagem da adequação do processo às necessidades específicas do casal em fase de separação, salvaguardando sempre o interesse dos seus filhos, bem como os seus próprios160.

Note-se, por último, que, com a mediação familiar, não se visa dar aconselhamento jurídico ou terapêutico às partes, nem tão-pouco reconciliar os cônjuges à beira do divórcio161. O objetivo último da mediação familiar é outro: o de pôr fim a um conflito familiar através da participação ativa dos mediados, assegurando, assim, a

157

CRUZ, Rossana Martingo – Mediação familiar …, op. cit., pág. 33. 158

CRUZ, Rossana Martingo – Mediação familiar …, op. cit., pág. 33. 159

Daí a importância da garantia de confidencialidade do procedimento de mediação. 160

FARINHA, António H. L.; LAVADINHO, Conceição – Mediação familiar e responsabilidades parentais, op. cit., pág. 19-20. 161

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manutenção de uma relação duradoura e pacífica entre eles, tendo em vista, sobretudo, o bem-estar dos seus filhos menores, quando existam.