DEL I: INNLEDNING OG SAMMENDRAG
1.4. Virksomhetsstyring - styrets arbeid, herunder intern styring og kontroll I 2017 kom ny forskrift om ledelse- og kvalitetsforbedring i helse- og omsorgstjenesten med
Portanto, no seguimento de tudo quanto fomos expondo quanto ao instituto das proibições de prova, e corolário até daqueles princípios fundamentais que lhe servem de base, parece inegável que o mesmo produza este outro mecanismo, objeto do presente capítulo, o do efeito-à- distância das proibições de prova102.
Da leitura do n.º 8 do art. 32.º da C.R.P. e, portanto, do art. 126.º do C.P.P., espelho este do primeiro, o efeito-à-distância das proibições de
101 RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, 17ͣ Edição, revista, ampliada e atualizada, Lumen Juris Editora, 2010,
pp. 465 a 472.
102 Nesse sentido, o ac. do T.R.G., proc. n.º 595/07.8TMBRG, de 30/04/2009 (disponível em
http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/96c80da669a6f2808025767b0037fdb7?O penDocument), atendendo-se especialmente às passagens: “Nos termos do nº 8 do art. 32º da CRP, é nula – logo necessariamente ilícita e proibida – a prova obtida mediante abusiva intromissão na vida privada. Esta norma, conquanto formalmente prevista para o processo penal, deve ser tida como aplicável em todo e qualquer processo (...) De outro lado, as proibições de prova produzem, na sua atendibilidade e valoração, aquilo a que se costuma chamar “efeito à distância”, no sentido (que porém não esgota o conteúdo da figura) de que da mesma maneira que não é admissível a prova proibida directa, também não é tolerável a prova mediata, fundada naquela outra. (...) verificado que uma testemunha adquiriu o seu conhecimento a partir de prova obtida ilicitamente, deverá o seu depoimento ser recusado ou, se prestado, tido como nulo. (...) Donde, a prova que a partir dessa pressuposta gravação se possa querer fazer valer será ilícita e, como tal, juridicamente inadmissível. E na medida em que tenha sido efectivamente produzida, é nula e inatendível. E, portanto, a prova sucedânea – a testemunhal – é igualmente inadmissível e nula, atento o “efeito à distância” da proibição de aceitação de prova ilícita.”.
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prova afigura-se-nos, assim, constitucionalmente protegido: salienta, precisamente, o S.T.J., no acórdão do proc. n.º 09P0395, de 12/03/2009, acompanhando a opinião de Helena Mourão, “o efeito à distância da prova proibida como um factor que reforça a ideia da autonomia total entre o instituto das nulidades processuais e o das proibições de prova e, ainda, que tal efeito tem génese na própria norma. Como sublinha a mesma Autora, alguma doutrina portuguesa entende que este problema não encontra qualquer resposta na Constituição e apenas poderá encontrar soluções jurisprudenciais e doutrinárias. Porém, estamos em crer, pelo contrário, que é inequívoca a conclusão de que o conteúdo normativo do direito fundamental previsto no artigo 32 nº 8 da Constituição da República Portuguesa inclui no seu âmbito o efeito remoto da utilização de métodos proibidos de prova. (...) Conclui-se pois, na esteira da mesma Autora, que o efeito-à-distância se encontra abrangido pela esfera normativa do artigo 32/8 da Constituição”103.
É a própria autora que explica que dois argumentos se podem apontar em favor desta tese: um primeiro encontrado no “teor literal” da própria norma constitucional citada, uma vez que esta declara nulas “«todas as provas obtidas» mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações”, sem introduzir qualquer diferenciação ao nível do grau imediato ou mediato da sua obtenção104; e um segundo argumento retirado da “hermenêutica
jurídico-constitucional” proveniente da “teoria da interpretação das normas constitucionais”, que aponta também para a ideia de que o efeito-à- distância das proibições de prova se encontra dentro do âmbito normativo do n.º 8 do art. 32.º da C.R.P., já que nos termos do tópico de interpretação constitucional consubstanciado no “princípio da máxima efetividade”,
103 Ac. do S.T.J., proc. n.º 09P0395, de 12/03/2009 (disponível em
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/f411f67fb81de38a8025759900459f97?Ope nDocument).
104 MORÃO, Helena, O Efeito-à-Distância das Proibições de Prova no Direito Processual Penal Português, Revista
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quando o teor de uma norma da Lei Fundamental possibilitar mais do que uma interpretação, o intérprete deve considerar as consequências a que conduz cada interpretação possível e escolher aquela que melhor realize os fins que a Constituição tem em vista ao prever tal norma. Ora, inequivocamente, a interpretação que mais longe leva a finalidade protetora dos direitos elencados no art. 32.º, n.º 8, da C.R.P., e que melhor maximiza a sua tutela é, sem dúvida, aquela que não conduz à destrinça entre prova direta e indiretamente obtida através de métodos proibidos, posto que quanto menor for a possibilidade de aproveitamento do material probatório obtido em violação de norma proibitiva de prova, maior será a eficácia dissuasora da norma relativamente a comportamentos contrários à sua lógica de proteção105.
Manuel da Costa Andrade, também ele, avança, da leitura conjugada dos dois normativos (os do n.º 8 do art. 32.º da C.R.P. e do art. 126.º do C.P.P.), que é, no seu parecer, muito clara a intenção do legislador português em generalizar a proibição de valoração a todas as provas inquinadas pela violação de uma proibição de prova, direta ou indiretamente obtidas, porque também para si resulte evidente da letra da lei este «tele-efeito»106. Para este autor, e conforme o próprio afirma, é a
“formulação” daqueles dispositivos legais que denuncia, sem margem para dúvidas, a intenção do legislador em estender a proibição de valoração a todas as provas inquinadas pela proibição “como um veneno”107.
E em apoio daquele segundo argumento elencado por Helena Morão, explicam Gomes Canotilho e Vital Moreira, à leitura da fórmula do n.º 8 do art. 32.º da C.R.P., que embora seja este um preceito introdutório, é, na verdade, igualmente, uma cláusula geral que engloba completamente as garantias que decorram do princípio da proteção dos direitos de defesa
105 MORÃO, Helena, O Efeito-à-Distância das Proibições de Prova no Direito Processual Penal Português, Revista
Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 16, N.º 4, Outubro – Dezembro 2006, pp. 598 e 599.
106 ANDRADE, Manuel da Costa, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, reimpressão, Coimbra Editora,
2006, p. 314.
107 ANDRADE, Manuel da Costa, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, reimpressão, Coimbra Editora,
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do arguido em processo criminal, e dentro dos quais cabem todos os direitos do mesmo em defender a sua posição e contrariar a acusação, mesmo que tanto não seja explícito108. Neste sentido, conclui Jorge
Miranda que, em se tratando o direito de defesa do arguido de um direito fundamental, previsto no elenco de direitos, liberdades e garantias do cidadão, pode, e deve, achar-se na alçada de proteção do mesmo o mecanismo do efeito-à-distância das provas proibidas, de maneira a que seja possível ao acusado defender-se sempre da tentativa de ofensa aos seus direitos fundamentais pelos órgãos formais de controlo, porquanto os direitos, liberdades e garantias existam tanto na esfera da realização e defesa da pessoa, como sejam também realmente padrões objetivos da ordem jurídica109.
É que, conforme reiteram os juízes do S.T.J., novamente no acórdão do proc. n.º 09P0395, de 12/03/2009, “à dialéctica que se estabelece entre eles e a lei (...) os direitos, liberdades e garantias não são apenas medidas de acção, conformadoras do processo, ou normas de controlo da validade das normas jurídicas, mas também normas de decisão para a aplicação e interpretação do direito da lei.”110. E, nas palavras de Jorge
Miranda, “a uma norma fundamental tem se ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê; a cada norma constitucional é preciso conferir (...) o
108 CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital, CRP Constituição da República Portuguesa Anotada – Vol. I – Artigos
1.º a 107.º, 4ͣ Edição revista, Coimbra Editora, 2007, p. 516.
109 MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV – Direitos Fundamentais, 4ͣ Edição, Coimbra Editora,
2008, p. 366.
110 Ac. do S.T.J., proc. n.º 09P0395, de 12/03/2009 (disponível em
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/f411f67fb81de38a8025759900459f97?Ope nDocument). No mesmo sentido, CANOTILHO, J.J. Gomes, Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 70/90 – Processo
n.º 229/89 (Garantias constitucionais e normas de direito processual penal), anotado, Revista de Legislação e de
Jurisprudência, Ano 123, 1990-1991, N.ºs 3790-3801, pp. 95 e 96, mormente a passagem: “Se os direitos, liberdades e garantias determinam, como normas de acção, a conformação do processo, desde logo quando têm
influência directa na posição material do cidadão no próprio processo, eles são também medidas materiais das decisões jurisdicionais (...). Por isso se fala, actualmente, da conformidade e justeza constitucional da jurisprudência,
que tem como principal consequência a aplicação conforme aos direitos, liberdades e garantias do direito constante das leis. Nesta perspectiva, os direitos, liberdades e garantias não são apenas medidas de acção, conformadoras do processo, ou normas de controlo da validade das normas jurídicas, mas também normas de
decisão para a aplicação e interpretação do «direito da lei». Consequentemente, os tribunais devem evitar uma
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máximo de capacidade de regulamentação. Interpretar a Constituição é ainda realizar a Constituição. (...) Os preceitos constitucionais devem ser interpretados não só no que explicitamente ostentam como também no que implicitamente deles resulta”111.
A este propósito, ainda decisão do Tribunal Constitucional n.º 198/2004, que resume com eficiência no espírito do que se vem dizendo: “[p]ode, assim, afirmar-se com segurança que o sentido de uma norma prescrevendo que a invalidade do acto nulo se estende aos que deste dependerem ou que ele possa afectar (artigo 122º, nº 1 do CPP) é, desde logo, o de abrir caminho à ponderação que (...) subjaz à chamada doutrina dos «frutos proibidos». Isto, cotejado com a apontada amplitude das garantias de defesa contidas no artigo 32º da CRP, leva a que este Tribunal considere que, efectivamente, certas situações de «efeito-à-distância» não deixam de constituir uma das dimensões garantísticas do processo criminal, permitindo verificar se o nexo naturalístico que, caso a caso, se considere existir entre a prova inválida e a prova posterior é, também ele, um nexo de antijuridicidade que fundamente o «efeito-à-distância», ou se, pelo contrário, existe na prova subsequente um tal grau de autonomia relativamente à primeira que a destaque substancialmente daquela. Outro sentido não tem, aliás, a doutrina dos «frutos da árvore venenosa», desde a sua formulação no direito norte-americano, que não seja aquele que exige a ponderação do caso concreto determinando a existência, ou não, desse nexo de antijuridicidade entre a prova proibida e a prova subsequente que exige para esta última o mesmo tratamento jurídico conferido àquela”112.
Dito isto, ainda assim, é de relembrar que o que expusemos não resolve, de maneira nenhuma, todas as questões que se prendem com o mecanismo do efeito-à-distância das provas proibidas. Senão, ponderemos: que dizer de quando, como variadíssimas vezes sucede, colidem, neste âmbito, direitos, liberdades e garantias entre si, ou estes
111 MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Tomo II – Constituição, 3ͣ Edição, Coimbra Editora, 1996, p.
162.
112 Ac. do T.C. n.º 198/2004, de 24/03/2004 (disponível em
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com outros interesses e valores constitucionalmente protegidos?; e de quando, por força das necessidades de “harmonização e concordância prática”113 com outros valores, parece ter de se oferecer ao «tele-efeito»
força menos ampla do que aquela que seria de considerar à partida o mesmo comporta? É o que nos aponta Helena Morão114, mas explica:
“[n]os sistemas jurídico-criminais estrangeiros, a lógica da ponderação de valores tem conduzido a soluções intermédias, em que o efeito-à-distância é reconhecido, mas apenas limitadamente. Nomeadamente (...) verifica-se uma convergência entre os Direitos alemão e norte-americano, no sentido da admissão de limitações razoáveis ao princípio do efeito remoto, numa tentativa de conciliação dos valores inerentes às proibições de prova com a necessidade de conferir eficácia à justiça penal”115.