5. Measurement Theories
5.1 Classical Test Theory (CTT)
5.1.4 Validity
A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação do labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido.
(Maurício Godinho Delgado)325
Em relação ao tema execução, fiscalização e extinção dos contratos administrativos, nesta seção, serão abordadas as questões relevantes para o recorte proposto pela investigação, não sendo mencionados, portanto, tópicos caros ao Direito Administrativo, mas não para a pesquisa, como o regramento especial para recebimento do objeto dos contratos administrativos, realização de testes para verificação da qualidade da prestação, dentro outros.
Os princípios norteadores do Direito Administrativo, em especial, o pressuposto da supremacia do interesse público, impõem, à Administração Pública, a necessidade de atuação proativa em relação ao controle e fiscalização das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, durante a execução e após finalização dos termos do contrato, devendo o Poder Público, portanto, agir preventivamente, em prol do interesse público, do erário – em virtude de eventual responsabilização da Administração por prejuízos causados – e do objeto do contrato, in casu, mão de obra terceirizada para prestação de serviços.
A prerrogativa fiscalizatória da Administração Pública é estabelecida pela Lei de Licitações, nos arts. 58, III e 67:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
[...]
III - fiscalizar-lhes a execução;
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um
representante da Administração especialmente designado, permitida a
contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as
ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes (grifo nosso).326
Em verdade, mais que prerrogativa, a fiscalização da execução do contrato caracteriza- se como poder-dever, sendo necessária a designação, pela Administração, conforme texto legal supramencionado, de representante para acompanhar e relatar eventuais falhas de execução, cabendo à autoridade compentente, nos termos da Lei n. 8.666/93, determinar a aplicação de penalidades ou reter o pagamento a ser realizado, conforme a infração cometida. Importante mencionar, contudo, que a ausência ou má-fiscalização não eximem o contratado de suas responsabilidades em relação à Administração Pública: ao contratado, por sua vez, cabe, conforme disposto no art. 68 da Lei n. 8.666/93,327 designar preposto para representá-lo
326 BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da
União, Brasília, 22 jun. 1993. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm. Acesso em: 13 abr. 2012.
327 Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato. BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 22 jun. 1993. Disponível em:
perante a Administração, para exercer funções similares às do gestor designado pela contratante. 328
Cumpre ressaltar que alguns autores, como Lucas Rocha Furtado, fazem distinção entre fiscal e gestor do contrato, não obstante ser facultativa a distinção das mencionadas funções. Para o autor, o fiscal do contrato tem a atribuição de verificação da execução escorreita do avençado, legitimando os pagamentos realizados ao contratado e orientando as autoridades em relação à necessidade de aplicação de penalidades, quando for o caso. O gestor do contrato, por sua vez, é responsável pelas tratativas com o contratado, sugerindo pactuações ou alterações no curso da execução.
A Lei de Licitações prevê, inclusive, a possibilidade de terceirização da função de fiscalização – terceirização dentro da terceirização –, quando a contratação de empresa fiscalizadora deverá ser precedida de procedimento licitatório – licitação dentro da licitação –, sendo adminitda a contratação direta, se preenchidos os pressupostos legais previstos no art. 25, II da Lei n. 8.666/93.329
[...] cumpre à Administração Pública fiscalizar o procedimento licitatório de terceirização, no ato da contratação e na fase de execução, máxime no que tange à regularidade trabalhista e fiscal. Se por sua omissão culposa resultar dano, todo aquele que por ação ou omissão causar dano, comete ato ilícito e deve reparar (art. 37, XXI, CF e arts. 27, IV, 58, III e 67 caput e §1º da Lei 8.666/93 e art. 186 CC.330
O tema relativo à fiscalização da execução contratual ganha relevo quando analisados os mecanismos e impactos da responsabilização da Administração Pública por encargos inadimplidos pelo contratado. A Lei n. 8.666/93 possui dispositivo que, por longo período, provocou celeuma e acirrados debates doutrinários e jurisprudenciais, dada a polêmica e contraste em relação a disposições outras da própria lei e do ordenamento jurídico pátrio. Trata-se do art. 71 da Lei de Licitações, disciplinador da responsabilidade do contratado pelos encargos decorrentes da execução do contrato:
328 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010.
329 Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: [...]
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação (grifo nosso). BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 22 jun. 1993. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm. Acesso em: 13 abr. 2012.
330 BRAMANTE, Ivani Contini. A aparente derrota da Súmula 331/TST e a responsabilidade do Poder Público na terceirização. Revista do Tribunal do Trabalho da 2. Região, São Paulo, n. 7, p. 35-42, 2011, p. 41.
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas,
fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a
regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos
encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) (grifo nosso).331
O texto legal transfere, portanto, quando da celebração do contrato, todo e qualquer ônus relativo à responsabilidade pelos encargos decorrentes da execução: “ao ser apresentada a proposta pelo licitante, ele, portanto, irá fazer incluir em seu preço todos os encargos, de toda e qualquer natureza”.332 A lei apenas autoriza a assunção, pela Administração Pública, de encargos previdenciários, nítida discriminação feita pelo legislador.
Diante da disparidade, o Tribunal Superior do Trabalho alterou, no ano 2000, a redação do item IV da Súmula n. 331, de 1993,333 visando a atenuar a discrepância, ao incluir também o Poder Público na hipótese de responsabilização subsidiária pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas, quando da constatação de culpa in vigilando, conforme será analisado no capítulo seguinte.
Contudo, todo o debate ganhou proeminência com a decisão, em 2010, do Supremo Tribunal Federal, que julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC n. 16 –, ajuizada, pelo governador do Distrito Federal, em face do §1º do art. 71 da Lei 8.666/93, em virtude da existência do posicionamento do TST, firmado no mencionado item IV da Súmula n. 331, que permitia a responsabilização subsidiária da Administração Pública em relação a débitos trabalhistas não adimplidos pelo empregador, quando houvesse contratação relativa a terceirização de serviços.
331 BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da
União, Brasília, 22 jun. 1993. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm. Acesso em: 13 abr. 2012.
332 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p.435.
333 IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Resolução n. 96, de 11 de setembro de 2000.
Diário da Justiça [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 18 set. 2000. Seção 1, p. 290.
Republicado no Diário da Justiça da União, 19 set. 2000, Seção 1, p. 304. Republicado no Diário da Justiça da União, 20 set. 2000, Seção 1, p. 258.
Para o Supremo, somente poderá a Administração Pública ser responsabilizada quando ficar constatada, diante do caso concreto, culpa in vigilando, por negligência, imprudência ou imperícia, por parte do Poder Público, na fiscalização da execução do contrato. Nesses termos, diante do posicionamento do STF pela constitucionalidade do mencionado dispositivo e possível responsabilização da Administração, quando houver comprovação de fiscalização deficitária, o debate em torno de mecanismos e definições fiscalizatórias ganha relevo, especialmente, pela inserção do item V na Súmula n. 331, conforme se verá adiante:
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.334
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, diante da decisão do STF, na ADC n. 16, absorvida pela Súmula n. 331 do TST, em seu item V, a deve a Administração Pública tomar algumas medidas assecuratórias para preservação do interesse público, do erário e do próprio trabalhador. Sugere a autora a inserção, nos instrumentos convocatórios e nos contratos, de cláusula que ressalte, com clareza, à empresa contratada, o disposto no art. 71 da Lei n. 8.666/93, e a aplicação de penalidades por seu descumprimento, sem prejuízo da rescisão contratual, prevista no art. 78, I e II da Lei de Licitações,335 para que, como licitante e, a
posteriori, contratada, tome as devidas precauções e cuidados no sentido de manter o saneamento de suas obrigações, especialmente, as trabalhistas, objeto de análise desta pesquisa.
Sugere ainda, a autora, que a Administração, durante a fiscalização da execução do contrato administrativo, verifique, com acuidade, o cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias, fiscais e comerciais, aplicando as penalidades pertinentes em caso de descumprimento. Para essa finalidade, faz-se de suma relevância a exigência de atualização da Certidão Negativa de Débito Trabalhista, a cada 180 (cento e oitenta) dias, como forma de controle de quitação de eventuais débitos trabalhistas, conceituados, como visto, pela CLT.336
334 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Resolução n. 174, de 24 de maio de 2011. Diário Eletrônico da
Justiça do Trabalho, Brasília, DF, n. 738, 27 maio 2011. [Caderno do] Tribunal Superior do Trabalho, p. 4-24.
Republicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho n. 739, 30 maio 2011. [Caderno do] Tribunal Superior do Trabalho, p. 1-20. Republicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho n. 740, 31 maio 2011. [Caderno do] Tribunal Superior do Trabalho, p. 1-20.
335 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. 336 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
De forma similar, Flávio Amaral Garcia propõe alternativas fiscalizatórias, com o intuito de salvaguardar a Administração Pública de eventuais responsabilizações, e que, por conseguinte, preservam o próprio trabalhador:337
1. Prestação periódica de contas: faz-se necessário incluir, nos atos convocatórios e contratos, cláusulas instituindo a obrigatoriedade de prestação de contas periódicas relativas às obrigações trabalhistas – pode ser realizada por meio da apresentação renovada da CNDT, como mencionado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro –,338 sendo essencial, segundo o autor, definir quais seriam as verbas trabalhistas objeto da fiscalização, mediante análise de especialista em Direito do Trabalho, especialmente, quando envolver o contrato a fiscalização de quantidade elevada de empregados; 2. Cláusula de retenção: todos os contratos devem prever, ocorrido o inadimplemento,
cláusula que permita ao tomador de serviços, in casu, ao Poder Público, reter a remuneração do contratado, com o intuito de resguardar o patrimônio público, quando consolidada eventual condenação subsidiária da Administração pelos encargos trabalhistas inadimplidos;
3. Impedimento de participação em novas licitações: as empresas prestadoras de serviços que, reiteradamente, descumprirem obrigações trabalhistas, devem ser penalizadas com a não participação em novos procedimentos licitatórios, aplicando-se – após cumprimento do devido processo administrativo, garantido o contraditório, ampla defesa e proporcionalidade, com fundamentação no art. 88, III da Lei n. 8.666/93 – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos ou, com fulcro no inciso IV do artigo supra, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com o Poder Público; 4. Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica: a aplicação das penalidades, previstas em lei, poderia incidir, conforme demanda do caso concreto, sobre o sócio da empresa contratada, com o intuito, extremamente pertinente, de evitar que as mesmas pessoas físicas iniciem nova atividade com outra razão social, fato muito comum, conforme dados levantados pelo Ministério Público do Trabalho, entre empresas do ramo de asseio e limpeza, e não sejam penalizadas, prejudicando, como o usual,
337 GARCIA, Flávio Amaral. Licitações e contratos administrativos: casos e polêmicas. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.340-341.
338 A última edição da obra “Licitações e Contratos Administrativos: casos e polêmicas”, do mencionado autor, foi publicada em 19 de março de 2010, anterior, portanto, à criação da Certidão Negativa de Débito Trabalhista, instituída pela Lei n. 12.440, de 07 de julho de 2011.
inúmeros trabalhadores e a própria Administração Pública, que não recebe a prestação do serviço, por ser, normalmente, interrompido, e ainda sofre condenação subsidiária em relação aos encargos trabalhistas, responsabilidade que, nesses casos, deixa de ser meramente subsidiária, em virtude do desaparecimento da empresa contratada;
5. Seguro relativo à responsabilização por encargos trabalhistas: cogita o autor, por fim, a previsão de um seguro para essa modalidade de responsabilidade, o que geraria aumento dos preços ofertados e diminuição da competitividade, mas que funcionaria como garantidor do Poder Público e, por conseguinte, de forma especial, do trabalhador.
Além das instrumentalizações acima citadas, sugere Luiz Edgar Ferraz de Oliveira ainda medida mais gravosa: a transferência de responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas inadimplidos pelo contratado não apenas à Administração Pública, mas também ao administrador, responsável pela ausência ou falha de fiscalização, “como forma de ressarcimento aos cofres públicos”,339 o que seria difícil, considerando que, de maneira geral, as falhas são sistêmicas, envolvendo questões procedimentais ou atos concatenados imbricados, sendo difícil determinar a responsabilidade de um agente público.
Para Lucas Rocha Furtado, deve, portanto, o Poder Público exigir do contratado – conforme previsão expressa no instrumento convocatório da licitação e no contrato administrativo firmado – a comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas firmadas para pagamento das faturas.340
Adotadas medidas preventivas e de controle, a priori, na escolha do licitante vencedor apto a contratar com a Administração e, igualmente, durante a fiscalização da execução contratual, reduz-se o risco de responsabilização subsidiária do Poder Público, pela Justiça do Trabalho, diante do inadimplemento de obrigações trabalhistas e,341 igualmente, de transferência de prejuízos e danos ao trabalhador, que empregou sua força de trabalho na prestação de serviços.
339 OLIVEIRA, Luiz Edgar Ferraz de. A Súmula 331 do TST e o artigo 71, §1º da Lei nº 8.666/93. Revista do
Tribunal do Trabalho da 2. Região, São Paulo, n. 7, p. 29-34,/2011, p. 31.
340 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010.
341 Salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro que, diante da nova decisão do STF, na ADC n. 16, declarando a constitucionalidade do art. 71, §1º da Lei n. 8.666/93 – conforme análise detida no capítulo seguinte -, caso a Administração Pública adote medidas preventivas e assecuratórias durante a fiscalização do contrato, mesmo que ocorra inadimplência do contratado, não poderá ser o Poder Público condenado pelo Poder Judiciário, ensejando a possibilidade de reclamação administrativa ao STF. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito