O Estado Sustentável, propriamente assimilado, implica renovação completa da arquitetura teórica e prática, no âmbito das relações administrativas. Estas serão, a seguir, autenticamente reorientadas e redefinidas como relações cuja finalidade é o primado duradouro dos direitos fundamentais, tendo como um dos polos o Estado- Administração.
(Juarez Freitas)58
O tratamento dispensado à sistematização das regras sobre licitação, no Brasil, historicamente, tem longo traçado.59 Desde as Ordenações Filipinas, de 159260, o regime jurídico do instituto tem caminhado no sentido de suprir falhas e regulamentar as situações de fato e de direito referidas às atividades administrativas. O Decreto-Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, importante marco regulatório, estabeleceu regime licitatório mais balizado, derrogando, inclusive, o Código de Contabilidade Pública da União e seu respectivo regulamento. O mesmo decreto-lei, em seu art. 10,61 estimulava a prática de descentralização
58 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p.286.
59 Embora se reconheça o imenso valor metodológico da composição historiográfica, a trajetória legislativa sobre o tema será tratada na presente pesquisa, mas não esmiuçadamente, considerando que o recorte feito, relacionado à tutela e efetividade de direitos trabalhistas no procedimento, centra-se no texto da Constituição da República de 1988, da Lei n. 8.666/93 e Lei n. 10.520/2002. Importante mencionar alguns instrumentos legais referentes ao tema: Ordenações Filipinas, de 1592; art. 5º da Carta de Lei, de 29 de agosto de 1828; art. 47 da Lei de 1º de outubro de 1828; arts. 1º e 7º do Decreto 2.926, de 14 de maio de 1862; Lei 2.221, de 30 de dezembro de 1909; art. 94 da Lei 3.232, de 5 de janeiro de 1917; art. 170 da Lei 3.454, de 6 de janeiro de 1918; art. 7º, VI da Lei 3.991, de 5 de janeiro de 1920; Decreto-Legislativo n. 4.536, de 28 de janeiro de 1922 – que organizou o Código de Contabilidade da União; o Decreto 4.555, de 10 de agosto de 1922, que fixou as despesas públicas no exercício de 1922; Decreto 15.783, de 8 de novembro de 1922, que dispôs sobre o Regulamento para Execução do Código de Contabilidade Pública; Lei 4.632, de 06 de janeiro de 1923, que estabeleceu a Despesa Geral da República dos Estados Unidos do Brasil para o exercício de 1923; Decreto-Lei n. 2.416, de 17 de julho de 1940. COSTA, Mônica Aragão Martiniano Ferreira e. O Instituto da Licitação no Direito Brasileiro: Visão Crítica. 2001. 207f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal de Minas Gerais, Faculdade de Direito, Programa de Pós-graduação em Direito, Belo Horizonte, p. 13. Necessário ainda mencionar a Lei 4.401, de 10 de setembro de 1964, que introduziu a palavra licitação, estabelecendo normas para licitação de serviços e obras e aquisição de materiais no serviço público da União, além de dar outras providências. BRASIL. Lei n. 4.401, de 10 de setembro de 1964. Estabelece normas para a licitação de serviços e obras e aquisição de materiais no Serviço Público da União, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 21 set. 1964. Disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/L4401.htm. Acesso em: 13 abr. 2012.
60 “E não se fará obra alguma, sem primeiro andar em pregão, para se dar de empreitada a quem houver de fazer melhor e por menor preço; porém as que não passarem de mil réis, se poderão mandar fazer por jornais, e umas e outras se lançarão em livro, em que se declare a forma de cada uma, lugar em que se há de fazer, preço e condições do contrato. E assim como forem pagando aos empreiteiros, farão ao pé do contrato conhecimento do dinheiro, que vão recebendo, e assinarão os mesmos empreiteiros e o escrivão da Câmara; e as despesas que os Provedores não levarem em conta, pagá-las-ão os Vereadores, que as mandarem fazer”. Trecho das Ordenações Filipinas citado por MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos: doutrina, jurisprudência e legislação. estrutura da contratação, concessões e permissões, responsabilidade fiscal, pregão, parcerias público-privadas. 10 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 3.
61 Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. § 1º A descentralização será posta em prática em três planos principais:
a) dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o nível de direção do de execução; b) da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio;
administrativa por meio da contratação de serviços meramente executivos ou operacionais de empresas privadas – exemplificados, a posteriori, pela Lei n. 5.645/70, em seu art. 3º, parágrafo único.62
Foi editada, em seguida, em 20 de junho de 1968, a Lei n. 5.456, que determinava a aplicação aos Estados e Municípios das normas relativas às licitações previstas no Decreto- Lei n. 200/67 e foi, finalmente, promulgado o Decreto-Lei n. 2.300, de 21 de novembro de 1986, dispondo sobre licitações e contratos da Administração Federal e determinando outras providências.63 O Decreto-Lei n. 2.300/86 concedeu formatação aprimorada à sistematização das regras relacionadas à licitação, iniciada com a Reforma Administrativa de 1967,64 disciplinando matéria sobre obras, compras, serviços, alienações, concessões e locações, do ponto de vista administrativo e financeiro, estabelecendo regras gerais para Estados,65 Municípios, Distrito Federal e Territórios e definindo regras exclusivas para a União.
A Constituição de 1967 não apresentava nenhum dispositivo que definisse e competência para legislar sobre licitação e o debate surgiu após a edição da Lei n. 5.456/68,
c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões. [...]
§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. BRASIL. Decreto-Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sôbre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 27 fev. 1967. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0200.htm. Acesso em: 13 abr. 2012.
62 No entendimento de Maurício Godinho Delgado, o texto do Decreto-Lei n. 200/67 “induzia a administração estatal a desobrigar-se da realização de tarefas executivas, instrumentais, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato. [...] A dúvida que se mantinha situava-se quanto à extensão da terceirização autorizada na administração pública [...]”. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do
Trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012, p.439.
63 BRASIL. Decreto-Lei n. 2.300, de 21 de novembro de 1986. Dispõe sobre licitações e contratos da Administração Federal e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 27 jul. 1987. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2300-86.htm. Acesso em: 30 jan.2012.
64 As reformas administrativas implementadas pelo Estado brasileiro não serão objeto de análise aprofundada, dado o recorte contextual e metodológico pensado para a pesquisa, mas serão abordadas, como pano de fundo do fenômeno estudado. Nesse sentido, em relação à Reforma Administrativa de 1967, cabe ressaltar que o Decreto- Lei n. 200/76 representou a primeira tentativa relevante de implementação da chamada “Administração Pública Gerencial” no país, sustentada em pressupostos como a ampliação da autonomia da Administração Indireta e aprofundamento dos processos de descentralização, com vistas a atenuar a rigidez da burocracia estatal. Nesse contexto, no que tange a contratação de mão de obra, foco da presente análise, a reforma representou, em apertada síntese, um estímulo à adoção do regime celetista no seio da Administração Pública e à contratação de servidores por vias diversas que não a do concurso público.
65 “Na esteira do permissivo legal, atendidas as normas gerais de cunho nacional, a exemplo dos Estados de São Paulo, Bahia, Santa Catarina, Pará, em Minas Gerais, foi promulgada a Lei 9.444, de 25 de novembro de 1987, que dispôs sobre licitações e contratos da Administração Centralizada e Autárquica estaduais, ficando revogada a Lei 7.921, de 4 de julho de 1978, que dispunha sobre a contratação de obras e serviços, aquisição, alienação e uso de bens do Estado e suas autarquias”. COSTA, Mônica Aragão Martiniano Ferreira e. O instituto da
licitação no Direito brasileiro: Visão Crítica. 2001. 207f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade
por determinar, em seu art. 1º, a aplicação aos Estados e Municípios das “normas relativas às licitações para as compras, obras, serviços e alienações previstas nos arts. 125 a 144 do Decreto-lei nº 200 de 25 de fevereiro de 1967 [...]”66 e, a posteriori, com a promulgação do já mencionado Decreto-Lei n. 2.300/86, por estabelecer, em seu art. 85,67 a aplicação das normas gerais, nele estabelecidas, aos Estados, Municípios; Distrito Federal e Territórios.68
A Constituição da República de 1988, entretanto, resolveu a polêmica ao atribuir à União a competência privativa para legislar sobre normas gerais relativas à licitação e contratos administrativos, conforme determinação do art. 22, XXVII, com nova redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998.
Redação original da Constituição de 1988:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...]
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades,
para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle (grifo nosso).
Redação com a alteração implementada pela Emenda Constitucional n. 19/98:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...]
66 BRASIL. Lei n. 5.456, de 20 de junho de 1968. Dispõe sobre a aplicação aos Estados e Municípios das normas relativas às licitações previstas no Decreto-Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 21 jun. 1968. Disponível em:
http://www2.camara.gov.br/legin/fed/lei/1960-1969/lei-5456-20-junho-1968-359252-publicacaooriginal-1- pl.html. Acesso em: 30 jan.2012.
67 Art 85. Aplicam-se aos Estados, Municípios; Distrito Federal e Territórios as normas gerais estabelecidas neste decreto-lei.
Parágrafo único. As entidades mencionadas neste artigo não poderão: (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.360, de 1987)
a) ampliar os casos de dispensa, de inexigibilidade e de vedação de licitação, nem os limites máximos de valor fixados para as diversas modalidades de licitação; (Incluído pelo Decreto-lei nº 2.348, de 1987)
b) reduzir os prazos de publicidade do edital ou do convite, nem os estabelecidos para a interposição e decisão de recursos. (Incluído pelo Decreto-lei nº 2.348, de 1987). BRASIL. Decreto-Lei n. 2.300, de 21 de novembro de 1986. Dispõe sobre licitações e contratos da Administração Federal e dá outras providências. Diário Oficial da
União, Brasília, 27 jul. 1987. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2300-86.htm. Acesso em: 30 jan.2012.
68 Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a ausência de disposição sobre o tema gerou duas correntes doutrinárias: uma entendendo a licitação como “matéria de direito financeiro, a respeito da qual cabe à União estabelecer normas gerais e, aos Estados, as normas supletivas (art. 8º, XVII, “c” e §2º); e outra vendo a licitação como matéria de direito administrativo, de competência de cada uma das unidades da federação”. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 369. Sobre esse aspecto, Toshio Mukai posicionou-se no sentido de entender que a natureza jurídica das licitações e contratos administrativos é administrativista, tratando a licitação, do ponto de vista formal, como procedimento administrativo prévio ao contrato, embora ambos, sob a perspectiva material, apresentem conteúdo financeiro. A dissidência, entretanto, foi dirimida pela Constituição de 1988, conforme será demonstrado a seguir. MUKAI, Toshio. Estatutos jurídicos de licitações e contratos administrativos: comentários aos estatutos federal, estadual, municipal e das entidades paraestatais. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1992.
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades,
para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III (grifo nosso). 69
O texto constitucional exige a edição, pela União, de dois diplomas legais distintos, dispondo sobre normas gerais: um primeiro, aplicável às administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados e Municípios – obedecido o disposto no art. 37, XXI da CR/88 – exigência constitucional satisfeita com a edição, em 21 de junho de 1993, da Lei n. 8.666 –, e um segundo, relacionado às empresas públicas e sociedades de economia mista – nos termos do art.173, §1º, III da CR/88.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,
também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
[...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública
que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação
técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações. (Regulamento).70
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo
sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). [...]
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados
os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). 71
O objetivo do constituinte derivado foi dotar as empresas estatais, exploradoras de atividade econômica, de regras menos rígidas que aquelas previstas na Lei n.8.666/93, fato
69 BRASIL. Constituição (1988). Emenda constitucional n. 19, de 04 de junho de 1998. Modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 05 jun. 1998. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc19.htm. Acesso em: 30 ago.2011. 70 O regulamento mencionado refere-se à Lei n. 8.666/93.
71 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial da União,
Brasília, 05 out. 1988. Disponível em:
ainda não concretizado, em virtude da mora legislatoris relacionada à edição da lei referida pelo art. 173, §1º, o que obriga, hoje, no entendimento de Lucas Rocha Furtado, todas as entidades e órgãos da Administração Pública a submeterem-se às disposições da Lei de Licitações vigente. 72 Para o autor, embora não seja ponto pacificado – ressalvadas as hipóteses de decisões judiciais declaratórias da inconstitucionalidade de dispositivos da Lei n. 8.666/9373 –, enquanto não for aprovada a lei mencionada pelo art. 173, §1º, conclui-se, a partir da literalidade dos arts. 37, XXI e 173, §1º da CR/88, que a licitação é exigida para contratos de obras, serviços, compras, alienações, concessões e permissões de serviços públicos, sendo obrigados a licitar, conforme determinação do parágrafo único, do art. 1º da Lei n. 8.666/93, todos os órgãos da Administração Pública Direta, os fundos especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
No entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o art. 173, §1º da CR/88 não é autoaplicável, “de modo que, por ora, continuam tais entidades a submeter-se à Lei n. 8.666”.74 A dúvida ensejada pela combinação do art. 22, XXVII com o artigo 173, §1º, III, ambos da CR/88, entretanto, mantém-se em relação às empresas estatais prestadoras de serviços públicos: se devem submeter-se ao procedimento comum, estabelecido pela Lei n. 8.666/93, ou ao procedimento a ser ainda previsto pelo estatuto jurídico das empresas estatais. A autora entende que todas as empresas estatais, independentemente da atividade que exerçam, poderão sujeitar-se a procedimento diverso daquele estabelecido pela Lei de Licitações, dado o intento do constituinte de prover procedimento simplificado para as entidades caracterizadas pela natureza empresarial.75
72 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p.335.
73 O tema é polêmico e está em julgamento, na 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, o Recurso Extraordinário – RE n. 441.280/RS – que discute, diante da não aprovação da lei referida no art. 173, §1º, III da CR/88, a aplicação ou não do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, à Petróleo Brasileiro S.A – Petrobrás, sociedade de economia mista. O STF, entretanto, em várias decisões monocráticas, deferiu liminares à Petrobrás, em favor da utilização de seu próprio regulamento, suspendendo decisão do Tribunal de Contas da União que determinava a obediência das licitações da empresa às regras da Lei n. 8.666/93 (MS n.25.888/DF – Rel. Min. Gilmar Mendes; MS n. 25.986/DF – Rel. Min. Celso de Mello; MS 26.410/DF – Rel. Min. Ricardo Lewandowski; MS n. 26.783/DF – Rel. Marco Aurélio; MS n. 27.232/DF – Rel. Min. Luiz Fux; MS n. 27.743/DF – Rel. Min. Carmen Lúcia; MS n. 27.837/DF – Rel. Min. Carmen Lúcia).
74 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p.387.
75 Em relação às entidades da Administração Indireta, determina o art. 199 da Lei nº 8.666/93 que editarão regulamentos próprios para publicação e aprovação da autoridade superior a que estiverem vinculados, “sujeitos às disposições da lei” DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p.387.
A despeito da mencionada discussão, relevante, especialmente, no âmbito da construção jurisprudencial – enquanto não sobrevier a norma referida no art. 173 da CR/88 –, está em vigor, cumprido exigência constitucional, a Lei n. 8666, de 21 de junho de 1993, revogando o antigo Decreto-Lei n. 2.300/86, regulamentando o art. 37, inciso XXI da Constituição da República e instituindo normas gerais para licitações e contratos da Administração Pública, além de determinar outras providências.76 Debate de relevo tem sido feito pela doutrina em relação à extensão, abrangência e aplicabilidade da normatização trazida pela mencionada lei.
Em seu artigo 1º, define que todas as normas nela contidas possuem caráter geral,77 o que significa dizer que têm aplicabilidade em todas as esferas de Governo, legitimada pela competência legislativa privativa da União para a edição de normas gerais, conforme disposto no art. 22, XXI da CR/88. Segundo entendimento de Lúcia Valle Figueiredo, Estados e Municípios, respeitadas as normas gerais, poderão dispor sobre questões referentes ao procedimento administrativo da licitação.78
A Constituição do Estado de São Paulo, em seu art.117, parágrafo único, 79 por exemplo, exige, implicitamente, prova de atendimento a normas relativas à saúde e à segurança do trabalho, impondo requisito não previsto na Constituição da República e a Lei n. 8.666/93. Importante ressaltar, entretanto, que autores, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
76 A Lei n. 8.666/93 foi parcialmente modificada pelas seguintes leis: Lei n. 8.883, de 08 de junho de 1994; Lei n. 9.648, de 27 de maio de 1998; Lei n. 9.854, de 27 de outubro de 1999; Lei n. 10. 438, de 24 de abril de 2002; Lei n. 10. 973, de 02 de dezembro de 2004; Lei n. 11.079, de 30 de dezembro de 2004; Lei n. 11.107, de 06 de abril de 2005; Lei n. 11.196, de 21 de novembro de 2005; Lei n. 11.145, de 05 de janeiro de 2007; Lei n. 11.481, de 31 de maio de 2007; Lei n. 11.484, de 31 de maio de 2007; Medida Provisória n. 495, de 19 de julho de 2010, que se converteu na Lei n. 12.349, de 15 de dezembro de 2010; e Lei n. 12.440, de 07 de julho de 2011.
77 Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 22 jun. 1993. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm. Acesso em: 13 abr. 2012.
78 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2000.
79 Artigo 117 - Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública, que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Parágrafo único - É vedada à administração pública direta e indireta, inclusive fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público a contratação de serviços e obras de empresas que não atendam às normas relativas à saúde
e segurança no trabalho (grifo nosso). SÃO PAULO. Constituição de 1989. Constituição do Estado de São
Paulo. Disponível em:
http://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/constituicao/1989/constituicao%20de%2005.10.1989.htm. Acesso