Do ponto de vista técnico, a Lei n. 8.666/93 prevê cinco modalidades de licitação, em seu art. 22, que serão apenas brevemente mencionadas, por não constituírem parte do recorte estabelecido para a pesquisa: Concorrência, Tomada de Preços, Convite, Concurso e Leilão.147 Como tradicionalmente conceituado pela doutrina, a concorrência é a modalidade de licitação realizada com ampla publicidade, visando à participação de quaisquer interessados que preencham os requisitos previstos no edital. A tomada de preços, por seu turno, é “realizada entre interessados devidamente cadastrados ou que preencham os requisitos para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação”.148 No Convite, a Administração seleciona o número de licitantes, conforme previsão legal, e, somente a estes, solicita ofertas.
147 Art. 22. São modalidades de licitação: I - concorrência;
II - tomada de preços; III - convite;
IV - concurso; V - leilão.
§ 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.
§ 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
§ 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. § 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
[...]
§ 8o É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo. BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 22 jun. 1993. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm. Acesso em: 13 abr. 2012.
O Concurso, conforme define Lúcia Valle Figueiredo,é meio de seleção da melhor capacidade técnica ou artística, utilizado na aferição da capacitação pessoal.149 Por fim, o Leilão, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello,é a modalidade de licitação utilizada para venda de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos, por força de execução judicial;150 é utilizado, ainda, para venda de imóveis, adquiridos em procedimento judicial ou dação em pagamento. O pregão é a sexta modalidade de licitação, prevista no ordenamento jurídico brasileiro, originalmente criado pela Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997, que instituiu a Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel –, e que será tratado na seção seguinte.
O procedimento da licitação inicia-se com a abertura do processo, ainda na fase interna, na repartição interessada, quando a autoridade competente “autoriza ou determina sua realização, descreve seu objeto e indica os recursos hábeis para sua despesa”.151 Na fase externa, a licitação realiza-se em uma série de atos concatenados, iniciando-se com a audiência pública, no entendimento de Hely Lopes Meirelles, passando pelo ato convocatório, recebimento da documentação e propostas, habilitação dos licitantes, julgamento das propostas, adjudicação e homologação,152 nos termos do art. 43 da Lei n. 8.666/93:
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;
II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação; III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes
habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha
havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;
IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a
desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;
V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de
avaliação constantes do edital;
VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação
do objeto da licitação.
§ 1o A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão. § 2o Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes
presentes e pela Comissão.
149 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2000.
150 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.534.
151 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 164. 152 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
§ 3o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do
processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria
constar originariamente da proposta.
§ 4o O disposto neste artigo aplica-se à concorrência e, no que couber, ao
concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 5o Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a
habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.
§ 6o Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por
motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão (grifo
nosso). 153
Conforme disposição legal, o procedimento padrão, adotado pela modalidade concorrência – parâmetro para as outras 04 modalidades previstas na Lei n. 8.666/93 –,154 segue a seguinte ordenação de fases: edital, habilitação, julgamento/ classificação,
homologação, adjudicação. São duas a fases fundamentais para Celso Antônio Bandeira de
Mello: habilitação – demonstração dos atributos –, e julgamento – apuração da melhor proposta.155
O edital é o ato por meio do qual a Administração divulga a abertura da concorrência, estabelece os requisitos para a participação dos interessados, define o objeto e as condições do contrato. Todo o procedimento licitatório está estritamente vinculado ao instrumento convocatório.156 No momento da elaboração do edital, será especificado qual tipo de licitação norteará o procedimento, cujo rol está disposto no art.45, §1º: menor preço – o licitante vencedor será aquele que ofertar o menor preço conforme as especificações do edital ou convite –; melhor técnica; técnica e preço; e maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.157
153 BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da
União, Brasília, 22 jun. 1993. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm. Acesso em: 13 abr. 2012.
154 Não há muita diferença entre o procedimento da tomada de preços e da concorrência. A diferença mais relevante está na antecedência na publicação do edital (15 dias, conforme o art.21, §2º, III da Lei 8.666/93) e na fase de habilitação, que é realizada, antes do procedimento licitatório, para os inscritos no registro cadastral. Para os interessados que apresentarem a documentação, até o 3º dia anterior à data do recebimento das propostas, a habilitação é realizada durante o procedimento (art.22, §2º). No convite, contudo, o procedimento é bastante simplificado: não há fase de habilitação.
155 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p.501.
156 O instrumento convocatório na modalidade convite é a carta convite e, nas demais das modalidades, é o edital.
157 A terceira fase da licitação é marcada pelo julgamento das propostas e classificação pela ordem de preferência, segundo critérios objetivos, estabelecidos no edital – são os chamados tipos de licitação. A quarta fase do procedimento é o da homologação, consistente na aprovação do procedimento. A quinta e última fase é a da adjudicação, que é o ato por meio do qual a Administração “atribui ao vencedor o objeto da licitação. É o ato
A habilitação158, segunda fase do procedimento padrão, é o conjunto de requisitos legais a ser preenchido pelo interessado para o exercício de um direito,159 qual seja, participar do procedimento licitatório. É o ato prévio do julgamento das propostas, momento que exsurge “qualificação para licitar”, nos termos de José Cretella Júnior.160 Os licitantes devem apresentar dois envelopes: um com a documentação relativa à habilitação e outro com documentos relacionados ao preço. Quando se tratar de licitações do tipo melhor técnica ou técnica e preço, “deverão ser entregues três envelopes: o primeiro com a documentação relativa à habilitação, o segundo contendo a proposta técnica e o terceiro contendo a proposta financeira”.161
Na terceira fase, a Administração julga e classifica, por ordem de preferência, as propostas habilitadas, obedecendo aos critérios objetivos e o tipo de licitação definido no edital, como mencionado. Há, portanto, dois momentos distintos na fase de julgamento: um primeiro, quando são abertos os envelopes, contendo as propostas habilitadas, em ato público, previamente designado – nos termos do art. 43, §§1º e 2º da Lei de Licitações –, quando transcorrido o prazo para interposição de recursos, apresentada manifestação de desistência expressa ou já julgados os recursos interpostos – art. 43, III da Lei n. 8.666/93; e um segundo, marcado pelo julgamento das propostas, conforme o “tipo de licitação” e demais critérios definidos no ato convocatório, além de outros fatores nele estabelecidos, “de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle”.162
Quanto às duas últimas fases do procedimento licitatório, a homologação implica aprovação do procedimento, e é precedida de análise, pela autoridade competente, dos atos anteriormente praticados, para processamento de eventual anulação ou saneamento, quando oportuno, se verificado algum vício de ilegalidade. A adjudicação, por seu turno, representa o
final do procedimento. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 399.
158 A documentação, exigida na fase de habilitação, constante do art. 27 da Lei n. 8.666/93, embora seja parte essencial do procedimento, tratado neste capítulo, será analisada no capítulo seguinte, para abordagem aprofundada dos requisitos e da alteração legislativa proporcionada pela Lei n. 12.440/2011.
159 CRETELLA JÚNIOR, José. Das licitações públicas: comentários à Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
160 CRETELLA JÚNIOR, José. Das licitações públicas: comentários à Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
161 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 191.
162 Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato
convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle (grifo nosso). BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de
1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 22 jun. 1993. Disponível em:
ato de atribuição ao vencedor, pela mesma autoridade competente para homologar, do objeto da licitação – ato final do procedimento. Deve-se ressaltar que é ato vinculado, podendo a Administração deixar de adjudicar somente em casos de revogação ou anulação – art. 49 da Lei n. 8.666/93 –, e meramente declaratório, não se confundindo com a celebração do contrato. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, houve uma inversão: anteriormente à Lei n. 8.666/93, o ato final do procedimento era a adjudicação, praticado pela própria Comissão de Licitação,163 que seria, por fim, homologado pela autoridade competente. O art. 43, VI da referida lei dispõe, entretanto, que haverá deliberação da mencionada autoridade quanto à homologação e adjudicação, o que significa dizer que ambos os atos, de adjudicação e homologação, estão fora das atribuições da Comissão, transferidos ao escopo de competência da autoridade superior.164
Após a adjudicação, a Administração convocará o adjudicatário para celebração do contrato, no prazo de 60 dias da data da entrega das propostas – art. 64, §3º da Lei de Licitações –, e, não atendida a convocação, ocorre perda do direito à contratação, estando, ainda, sujeito às penalidades tipificadas no art. 87 da mesma lei, quando a Administração poderá revogar a licitação ou convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação estabelecida, não estando obrigados a aceitar o contrato, considerando que ficam mantidas as condições propostas pelo vencedor – art. 64, §2 da Lei n. 8.666/93.165