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Esta teoria considera o embrião humano uma pessoa em potencial, não sendo possível identificá-lo totalmente como pessoa humana por não ser dotado ainda de personalidade (e, portanto, impossibilitado de contrair obrigações e exercer direitos), mas também não se admitindo reduzi-lo a mero aglomerado de células, em face de seu desenvolvimento destinar-se à formação de um ser humano, ou seja: o embrião reivindica um estatuto próprio progressivo, em que a proteção jurídica se amplia na medida em que ocorre seu desenvolvimento, pois as características humanas (consciência, inteligência etc.) encontram-se no embrião em estado latente (estado de potência) (ROCHA, 2008, PP. 88- 89).

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Adotando essa tese em relação à vida intra-uterina (mas, no nosso entendimento, com raciocínio aplicável à vida embrionária in vitro), Sarmento (2007, pp. 32-36) afirma que se parte da premissa de que a proteção da vida se inicia no momento da concepção, mas a tutela da vida anterior ao parto tem de ser menos intensa do que a proporcionada após o nascimento, sujeitando-se, com isso, a ponderações de interesses envolvendo outros bens constitucionalmente protegidos, notadamente os direitos fundamentais da gestante.

Para ele, não é o feto ainda pessoa, mas pessoa potencial (da mesma forma que uma semente pode ser qualificada como árvore em potência, mas nunca como árvore), sendo que em virtude disso merece o nascituro a proteção do ordenamento e da Constituição, mas não no mesmo grau de proteção que se confere à pessoa. Trata-se, assim, do reconhecimento da tutela constitucional da vida anterior ao nascimento, mas atribuindo-se a ela uma proteção mais débil do que a concedida à vida extra-uterina.

Apesar do Ministro C. Britto, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3510-0- DF, sustentar em seu voto que o embrião humano não implantado não existe como pessoa “nem mesmo como potencialidade”, é possível pinçar de suas razões uma certa similaridade com alguns dos argumentos dessa teoria da pessoa humana em potencial.

Isso porque apesar de considerar que o início da vida humana coincide com o instante da fecundação de um óvulo feminino por um espermatozóide masculino, o Ministro Britto distinguiu essa realidade daquela constitutiva da pessoa física ou natural no ordenamento jurídico brasileiro, justificando tal posicionamento com o fato de que, se o embrião in vitro permanecer confinado, consistirá em algo que jamais será alguém, não tendo como atrair a configuração jurídica da maternidade e nem se dotar do substrato neural que é a razão de ser da atribuição de uma personalidade jurídica ao nativivo.

Nota-se aí, embora de modo tênue (pois ele nega expressamente que o embrião in

vitro seja uma pessoa em potencial), uma certa gradação no valor conferido ao embrião,

que vai crescendo conforme se viabiliza e avança o desenvolvimento embrionário e fetal (embrião in vitro, implantação no útero materno, desenvolvimento do substrato neural e nascimento com vida), o que coincide, ao menos parcialmente, com a linha mestra da teoria que considera o embrião (e o nascituro) pessoa em potencial.

Além disso, esse mesmo Ministro, quando de sua manifestação em matéria de apreciação de liminar e admissibilidade da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54 – que trata configuração, ou não, do crime de aborto, em virtude da interrupção de gravidez de feto anencéfalo – mencionou que, se a criminalização do aborto se dá como política legislativa de proteção à vida de um ser humano em potencial, faltando essa potencialidade de vida, a vedação penal não permanece, o que de certo modo também se coaduna com a teoria ora exposta.

De modo semelhante, é possível inferir argumentos da teoria da pessoa em potencial na fundamentação do Ministro Joaquim Barbosa, no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 3510-0-DF, quando ele sustenta, similarmente ao seu voto no

Habeas Corpus nº 84025, que a tutela da vida humana experimenta graus diferenciados,

levando-se em conta que as diversas fases do ciclo vital têm regimes jurídicos diferentes, desde a fecundação do óvulo, com posterior gestação, desenvolvimento e morte do ser humano.

Esclareça-se, por oportuno, que a teoria que considera o embrião uma pessoa em potencial também não foi adotada de modo majoritário no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 3510-0-DF, não constituindo, por isso, óbice à aplicação de norma oriunda do art. 4º, 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos, no sentido de que o direito à vida, no ordenamento jurídico brasileiro, é protegido, em geral, desde a concepção, permitindo, ainda, que se considere que esta norma pode ser excepcionada (diante da expressão “em geral”) pelo artigo 5º da Lei nº 11.105/2005.

Em síntese, constata-se, com base na análise das diversas teorias que fundamentaram as argumentações de alguns dos Ministros do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade supra referida, que apesar da posição majoritária entender pela constitucionalidade do disposto no artigo 5º da Lei nº 11.105/2005, possibilitando pesquisas e terapias com células-tronco embrionárias humanas nos termos ali disciplinados, não houve qualquer decisão majoritária e com eficácia erga

omnes que impeça a incidência, no ordenamento jurídico brasileiro, de norma contida na

Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 4º, 1, segundo a qual o direito à vida deve ser protegido, em geral, desde a concepção.

Ademais, cabe observar também que esse entendimento é perfeitamente compatível com a validade constitucional do artigo 5º da Lei nº 11.105/2005 declarada, sem ressalvas, no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 3510-0-DF, pois a permissão de pesquisas com células-tronco que eventualmente destruam embriões humanos pode ser considerada uma exceção legal autorizada pela expressão “em geral” do artigo 4º, 1, daquela Convenção.

3.4.2 A influência da Convenção Americana de Direitos Humanos no julgamento da