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Em tópicos anteriores deste trabalho já foi feita menção à Convenção Americana de Direitos Humanos (também conhecida como Pacto de San Jose da Costa Rica), de 1969, que foi devidamente internalizada no direito brasileiro. Essa convenção dispôs

expressamente que toda pessoa tem direito que se respeite sua vida e que “esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde a concepção”.

Ocorre que apesar desse dispositivo encontrar-se em vigor no ordenamento jurídico brasileiro e tratar expressamente, segundo entendimento adotado aqui neste estudo, do início da proteção ao direito à vida, não houve qualquer menção a ele na petição inicial, assim como não constou argumentação alguma a seu respeito em certos votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade 3510-0-DF, como se verifica nos votos dos Ministros C. Peluso, Gilmar Mendes, Carlos Britto e Eros Grau, Ellen Gracie, Marco Aurélio e Joaquim Barbosa179.

Essa omissão merece aqui ser criticada, pois o item 1 do artigo 4º da Convenção Americana dos Direitos Humanos é um dispositivo em pleno vigor no direito brasileiro, oriundo de um tratado de proteção a direitos humanos, que expressamente dispõe, como visto, sobre o direito à vida e o início de sua proteção.

Ora, o pedido sob apreciação do Supremo Tribunal Federal na ação direta de inconstitucionalidade nº 3510-0-DF sustentou que o artigo 5º da Lei nº 11.105/2005 violaria, dentre outras normas, justamente o direito à vida em seu início.

Certamente seria melhor se os julgadores, quando de suas fundamentações jurídicas, houvessem abordado a norma em vigor oriunda do tratado internalizado, argumentando sobre sua aplicabilidade ao caso concreto, especialmente porque no momento do julgamento da ação já se indicava uma transição de posicionamento pelo Supremo Tribunal Federal, conferindo maior hierarquia aos tratados internacionais de direitos humanos incorporados ao direito brasileiro em relação às outras normas do ordenamento jurídico (ao menos em relação às leis ordinárias).180

Exemplifique-se com o voto proferido pelo Ministro G. Mendes. Esse Ministro, que sustentou em outro feito da Corte a hierarquia supralegal dos tratados de direitos humanos internalizados no direito brasileiro181, na ação direta de inconstitucionalidade nº 3510-0- DF, apesar de tratar da jurisprudência e direito182 estrangeiros, não fez qualquer menção à

179

A ausência de menção à Convenção Americana de Direitos Humanos também ocorreu no âmbito da doutrina, como, por exemplo, em Barroso (2006, pp. 669-708; 2007a, pp. 893-908; 2007b, pp. 241-263).

180

E tal posicionamento confirmou-se, tornando-se majoritário o entendimento acerca do nível supralegal e infraconstitucional dos tratados de direitos humanos incorporados ao direito brasileiro, em julgamentos do Recurso Extraordinário 466343/SP e Habeas Corpus 87585/TO, realizados em dezembro de 2008, conforme já comentado mais detalhadamente em tópico anterior.

181

Conforme consta em tópico anterior deste capítulo.

182

Consta do voto do Ministro Gilmar Mendes, por exemplo, uma análise comparativa do artigo 5º da Lei nº 11.105/2005 com a legislação de outros países sobre o mesmo assunto, como a Alemanha, Austrália, França, Espanha e México.

Convenção Americana de Direitos Humanos devidamente internalizada no ordenamento jurídico pátrio.

Por outro lado, houve votos como, por exemplo, aqueles proferidos pelos Ministros Lewandowski, C. Lúcia e Carlos Direito, que lidaram expressamente com o dispositivo em foco.

O Ministro Lewandowski183, em seu voto, sustentou que, no plano jurídico- positivo brasileiro, a vida, do ponto de vista estritamente legal, começa na concepção porque o artigo 4, 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos, sem cuidar da implantação ou não do ovócito fecundado em útero humano – até porque à época de sua aprovação não se cogitava, ainda, a técnica da fertilização extra-corpórea184 - estabelece que “toda pessoa tem direito que se respeite sua vida” e que “esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde a concepção”.

E em sentido semelhante, o Ministro Carlos Menezes Direito assinalou em seu voto que o “Pacto de San Jose da Costa Rica, tratado ao qual o Brasil aderiu e que tem fundamentado diversas decisões desta Suprema Corte simplesmente garantiu, desde 1969, a proteção da vida desde a concepção (artigo 4º, 1).”

Um outro voto que fez referência expressa ao artigo 4, 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos foi o da Ministra C. Lúcia, mas interpretando o dispositivo de modo diverso.

Segundo tal Ministra, somente haveria violação do referido tratado no caso de privação arbitrária da vida. E, no caso em discussão, em virtude de existir legislação que autorizou a obtenção de células-tronco embrionárias humanas nos termos já expostos, não ocorreu qualquer arbítrio, pois, no entendimento dela, a lei e o arbítrio são incompossíveis e, além disso, os dispositivos questionados firmam no sentido contrário a qualquer eventual abuso, quer em relação aos embriões, quer na utilização das células-tronco embrionárias para pesquisas e terapias. Vejamos o trecho do voto nesse sentido:

“Se de um lado é garantido o direito à vida – e para os defensores da tese sustentada na peça inicial desta ação haverá inconstitucionalidade nas normas questionadas exatamente porque essa garantia vale desde a concepção e o embrião já seria vida garantida em sua inviolabilidade e não poderia, então, ser destruído -, de outro lado aquela norma pactuada internacionalmente há de receber interpretação a partir de todos os seus termos, nos quais se contém proibição de que alguém possa dela ser privado arbitrariamente.

Dá-se que a lei e o arbítrio são incompossíveis e, no caso agora analisado, não se cuida do segundo – arbítrio – exatamente porque os termos da

183

Conforme voto na ação direta de inconstitucionalidade nº 3510-0-DF.

184

“O primeiro ‘bebê de proveta’ do mundo, nascido em 4.7.1978, foi Louise Joy Brown, que concretizou a possibilidade da concepção de um ser humano in vitro.” (BARROSO, 2007a, p. 896).

norma legal apreciada firmam o sentido contrário a abuso levado a efeito com os embriões. Nem se há de afirmar que haveria arbítrio no aproveitamento de células-tronco embrionárias, porque ali se tem uma substância humana, que se propõe seja utilizada para a dignificação da vida daqueles que se podem ver tratados com os procedimentos a que podem dar ensejo as pesquisas feitas.

A sua utilização conforma-se aos cuidados e condições definidas na lei, pelo que de arbítrio não se há de falar aqui”.

Além disso, convém registrar que a Ministra fundamentou-se pela inexistência de arbítrio também em decorrência dela considerar que as células-tronco humanas têm natureza de substância humana para fins do §4º do artigo 199 da Constituição Federal, o qual autoriza que a legislação infraconstitucional disponha sobre as condições e requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento185.

Constata-se, assim, que no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 3510-0-DF não houve um argumento majoritário no que pertine à aplicação, ao caso, do artigo 4º, 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos, norma de caráter supralegal (segundo entendimento dominante na atual composição do Supremo Tribunal Federal). Em vez disso, o que se firmou majoritariamente foi a definição acerca da constitucionalidade, no ordenamento jurídico brasileiro, do artigo 5º e respectivos parágrafos da Lei nº 11.105/2005, o qual permitiu a pesquisa com células-tronco embrionárias humanas nos termos já expostos.

Desse modo, diante de tal posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que não acatou a tese de inconstitucionalidade entre o artigo 5º da Lei nº 11.105/2005 e a Constituição Federal (em face da incolumidade do direito à vida e à dignidade da pessoa humana – artigos 1º, III, e 5º, caput), resta perquirir como interpretar o dispositivo que indica o início da proteção jurídica ao direito à vida, em geral, a partir da concepção, nos termos estipulados no artigo 4, 1, de tal Convenção, já que a decisão oriunda desse julgamento em sede de controle concentrado tem eficácia erga omnes.

A utilidade da busca de resposta a esse questionamento funda-se, por exemplo, no fato (aqui já abordado186) da Lei nº 11.105/2005 ser complementada em vários aspectos por outras normas, que não foram objeto de apreciação judicial, além do dinamismo e complexidade da realidade, especialmente no tocante a avanços científicos, cujas descobertas são incessantes e, muitas vezes, alteram os fatores de análise dos problemas. E

185

Eis o inteiro teor do dispositivo mencionado: “Art. 199 [...]. §4º. A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.” Este dispositivo já foi comentado em tópico anterior, neste capítulo.

186

isso é especialmente válido no caso das células-tronco embrionárias, cujas pesquisas ainda estão em fase de desenvolvimento187.

Desde logo, cabe ressaltar que esse questionamento não possui apenas uma única resposta correta188. Por esse motivo, o presente estudo limita-se a buscar o que aqui se entende como a melhor resposta possível diante da posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que considerou constitucional o artigo 5º da Lei nº 11.105/2005 sem qualquer interpretação conforme.

E, para tanto, o que se propõe é que os dispositivos em questão sejam analisados sob o enfoque estrutural, referido alhures, considerando como normas oriundas do artigo 4, 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos um princípio (mandamento de otimização) que garante a toda pessoa o direito à vida; uma regra a qual determina que o direito à vida deve ser protegido pela lei e, por fim, uma regra a qual impõe a proteção do direito à vida, em geral, desde o momento da concepção.189

E, sob esse enfoque, afirma-se que as normas oriundas do artigo 4, 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos permitem a exceção à proteção do direito à vida desde a concepção nos termos expressos no artigo 5º da Lei nº 11.105/2005, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3510-0-DF, pois se decidiu, por maioria, que esse dispositivo não ofendeu a incolumidade do direito à vida (apesar da maior parte dos Ministros não ter se pronunciado expressamente acerca o artigo 4, 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos) e nem a dignidade da pessoa humana.

Isso não significa, todavia, que jamais se deva invocar a proteção do direito à vida a partir da concepção em sede de pesquisas e terapias com células-tronco embrionárias

187

Por exemplo, de acordo com notícia do jornal Folha de São Paulo, de 10 de outubro de 2.008 (caderno ciência), o governo dos Estados Unidos da América “já está analisando o pedido de uma empresa que pretende fazer o primeiro ensaio clínico com terapia de células-tronco embrionárias humanas da história. A aprovação do protocolo do teste para lesão aguda de medula espinhal deve sair até 2009, esperam os cientistas. Só serão aceitos pacientes com 15 dias de trauma. O desafio da técnica é garantir que as células- tronco não causarão câncer.” E, no âmbito nacional, o mesmo jornal, no mesmo dia, noticiou que um grupo de cientistas brasileiros, na Universidade Federal do Rio de Janeiro, “conseguiu reverter as consequências de uma lesão de medula espinhal usando uma injeção de células-tronco embrionárias em camundongos.” Além disso, a Revista Veja, de 8 de outubro de 2008, edição 2081, ano 41, nº 40, p. 168, noticiou que “uma parceria entre pesquisadores da Universidade de São Paulo (USP) e da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) produziu a primeira linhagem de células-tronco embrionárias do Brasil, anunciada na semana passada. Elas foram obtidas de embriões que estavam congelados havia mais de três anos em clínicas de fertilização e que foram doados para pesquisas. É o primeiro resultado prático da legalização das pesquisas com embriões humanos, cujo último obstáculo legal foi removido pelo Supremo Tribunal Federal há apenas quatro meses. Até agora, como não existiam linhagens produzidas no país, os pesquisadores brasileiros eram obrigados a trabalhar com material importado”.

188

Aliás, isso já foi afirmado no capítulo 2, onde constam citações de Grau (2005 e 2009) e Freitas (2005) nesse sentido.

189

A respeito da interpretação do art. 4º, 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos, vide também tópicos anteriores deste capítulo. A respeito da classificação estrutural das normas de direitos fundamentais em regras e princípios, vide o capítulo 1.

humanas, pois é possível que seja necessário sopesar o valor vida humana em eventuais casos concretos que se apresentem, levando-se em conta os diversos sentidos atribuíveis ao direito à vida, a complexidade da realidade e as inúmeras possibilidades atuais e futuras que envolvem essas pesquisas.

Assim, esclarecidos termos pelos quais aqui se entende que deve o artigo 4, 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos ser compreendido após o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3510-0-DF, passa-se a tecer considerações sobre algumas argumentações dos Ministros do Supremo Tribunal Federal acerca da dignidade da pessoa humana e sua influência quanto à definição do início da proteção do direito à vida.