Forskningsstrategi

De acordo com Rocha (2008, pp. 80-81), há quem sustente o início da vida humana a partir do surgimento dos primeiros sinais de formação do córtex cerebral, fato que ocorre entre o décimo quinto e quadragésimo dia da evolução do embrião. Em sentido semelhante, o Ministro Lewandowski175, apesar de não adotar esse entendimento, menciona a existência dessa corrente, a qual alega que somente no momento em que é formado o sistema nervoso central é que o embrião adquire subjetividade, permitindo a percepção do prazer e da dor.

Não bastasse, Rocha (2008, pp. 80-81) menciona outra vertente segundo a qual somente após a verificação da emissão de impulsos elétricos cerebrais é que se pode afirmar que se iniciou uma vida especificamente humana, o que não ocorre antes do quarto mês de gestação, pois a partir disso é verificável, por eletroencefalograma, a atividade do sistema nervoso central diretamente relacionada à possibilidade de possuir consciência.

A fundamentação legal dessas teorias toma por base a fixação, pela Lei nº 9.434, de 2 de fevereiro de 1997 (que regula a retirada de órgãos post mortem), da morte encefálica como critério temporal para o fim da proteção ao direito à vida, considerando que inexiste atividade cerebral nas primeiras semanas da gestação176.

Esse raciocínio constou do voto do Ministro C. Britto177 no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade, o qual adota o paralelo da Lei nº 9434/1997 com o artigo 5º da Lei nº 11.105/2005, considerando que faltam ao embrião pré-implantatório “todas as possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas, não sendo possível dotar-se de substrato neural que, no fundo, é a razão de ser da atribuição de uma personalidade jurídica ao nativivo”. Por esse motivo, o embrião pré-implantatório equivale a uma vida vegetativa que se antecipa à vida cerebral.

175

Conforme voto proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3510-0-DF.

176

Essa fixação do critério legal para o momento da morte já foi comentada em tópico anterior. Defendendo essa visão, Dimoulis (2007, p. 398) sustenta que “a Lei n. 9.434, de 2-2-1997, que regulamenta a retirada de órgãos post mortem, fixa como critério temporal a morte encefálica, que deve ser constatada de acordo com procedimentos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina (art. 3º). Ao contrário, o legislador não determinou o início da vida, sendo admitido pela jurisprudência e pela doutrina o seu início no momento da concepção. Sabemos, porém, que inexiste atividade cerebral nas primeiras semanas da gestação e isto torna o critério da concepção contraditório com aquele adotado pelo legislador para determinar o fim da vida (atividade cerebral)”.

177

Todavia, apesar do voto do Ministro C. Britto contar com assertiva utilizada por tal teoria, nota-se em sua argumentação, de modo implícito, uma mescla com outras teorias, como a teoria da concepção já referida em item anterior e, de modo mais tênue (pois ele afirma que no embrião pré-implantatório não há pessoa nem em potência), a teoria da pessoa em potencial, que será exposta nos itens subsequentes.

Vejamos alguns trechos do voto do Ministro C. Britto na ação direta de inconstitucionalidade nº 3510-0-DF:

“Por isso que a Lei nº 9.434, na parte que interessa ao desfecho desta causa, dispôs que a morte encefálica é o marco da cessação da vida de qualquer pessoa física ou natural. Ele, o cérebro humano, comparecendo como divisor de águas; isto é, aquela pessoa que preserva as suas funções neurais, permanece viva para o Direito. [...] O paralelo com o art. 5º. da Lei de Biossegurança é perfeito. Respeitados que sejam os pressupostos de aplicabilidade desta última lei, o embrião ali referido não é jamais uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova. Faltam-lhe todas as possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas que são o anúncio biológico de um cérebro humano em gestação. Numa palavra, não há cérebro. Nem concluído nem em formação. Pessoa humana, por consequência, não existe nem mesmo como potencialidade. Pelo que não se pode sequer cogitar da distinção aristotélica entre ato e potência, porque, se o embrião in vitro é algo valioso por si mesmo, se permanecer assim inescapavelmente confinado é algo que jamais será alguém. Não tem como atrair para sua causa a essencial configuração jurídica da maternidade nem se dotar do substrato neural que, no fundo, é a razão de ser da atribuição de uma personalidade jurídica do nativivo.”

Contrapondo-se a tal teoria, o voto do Ministro C. Peluso na ação direta de inconstitucionalidade nº 3510-0-DF qualifica de impertinente a analogia entre o momento da morte encefálica (expresso na Lei nº 9343/97 e Resolução nº 1.480/1997 do Conselho Federal de Medicina) e, a contrario sensu, o do início do direito à vida com a neurulação (ou estágio de esboço do sistema nervoso).

Segundo tal Ministro, a estipulação legal e regulamentar em foco baseia-se em ficção jurídica, que reproduz mera convenção, já que o ser humano com morte encefálica não está biologicamente morto, mas é assim considerado pelo direito por razões de conveniência social e política concernentes ao aproveitamento de tecidos e órgãos para transplante e doação, com o propósito de salvar vidas alheias e reduzir custos materiais e emocionais da manutenção de uma vida em estado vegetativo sob prognóstico fechado.

De qualquer sorte, cabe ainda registrar que a presente corrente também não se mostrou majoritária no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 3510-0-DF, possibilitando a aplicação do art. 4º, 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos, cujas normas indicam, dentre outros aspectos, a proteção do direito à vida, em geral, a

partir da concepção, permitindo (pela expressão “em geral”) considerar que o artigo 5º da Lei nº 11.105/2005 excepciona aquela norma.

Feitos esses esclarecimentos, passa-se à exposição de teoria que entende que o início da vida humana ocorre somente após a fase do pré-embrião e que também foi referida no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 3510-0-DF.