Aqueles que admitem o recurso à mentira como inerente ao direito ao silêncio argumentam que não há no nosso Código de Processo Penal um único artigo sequer que chancele a obrigação de o réu de cooperar com o aparelho repressivo, mormente quando o depoimento for utilizado contra si mesmo.
104 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. p. 61. Disponível em: <http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/delitosB.pdf>. Acesso em: 18 out. 2013.
105 Nesse sentido, a antiga redação do Código de Processo Penal:
“ rtigo 186 - Antes de iniciar o interrogatório, o juiz observará ao réu que, embora não esteja obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas, o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa.” 106 Embora na mentira o comportamento do réu seja ativo e não omissivo, o direito à mentira será
Nos Estados Unidos, conforme acima exposto, o réu não é obrigado a depor em processo penal contra si instaurado. Todavia, se decidir expor a sua versão dos fatos aos jurados, deverá prestar o compromisso de dizer a verdade. Uma vez quebrado tal compromisso e comprovada a mentira, poderá ser condenado pelo crime de perjúrio, com penalidades que podem atingir 15 anos de reclusão.
Não há, todavia, no ordenamento jurídico pátrio, tal dispositivo. Conquanto haja diferenças nos procedimentos adotados lá e cá, uma vez que no Brasil o réu sempre é intimado a depor, ao passo que nos Estados Unidos ele tem o direito de escolha, a verdade é que, ao cabo, os dois sistemas se assemelham, pois embora no Brasil ele seja intimado para prestar as suas declarações, pode optar por manter- se calado, havendo o mesmo efeito prático, que é o de não colaborar com a acusação.
As testemunhas são advertidas, nos termos do artigo 203 do Código de Processo Penal, de que deverão, sob palavra de honra, dizer a verdade do que souberem e lhes for perguntado. A consequência para o descumprimento da promessa está prevista no artigo 342 do Código Penal: reclusão de 1 a 3 anos e multa.
O réu, entretanto, não faz a mesma promessa. O artigo 186 do Código de Processo Penal dispõe que depois de devidamente qualificado e cientificado do teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, de seu direito de permanecer calado e de não responder às perguntas que lhe forem formuladas.
O artigo 342 do Código Penal, ao enumerar os sujeitos ativos do delito de falso testemunho (testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete), excluiu do seu rol o acusado, deixando claro, por essa exclusão, que o réu não comete o citado delito se não disser a verdade em seu interrogatório.
Vários doutrinadores entendem, por conseguinte, que o réu pode mentir em seu interrogatório. Nesse sentido, Magalhães Noronha107 admite que o acusado
pode mentir e negar a verdade, uma vez que não está obrigado a depor contra si. Negando a imputação, será ele instado a indicar as provas da verdade de suas declarações.
Guilherme de Souza Nucci108 aduz que como ninguém é obrigado a se autoacusar; para evitar a admissão de culpa, há de afirmar algo que sabe ser contrário à verdade. Assevera, ainda, que “o direito constitucional à ampla defesa não poderia excluir a possibilidade de narrar inverdades, no intuito cristalino de fugir à incriminação. Aliás, o que não é vedado pelo ordenamento é permitido. E se é permitido, torna-se direito”.
Hélio Tornaghi109, a seu turno, entende, da mesma forma, que o réu pode mentir. Pondera, entretanto, que não se trata de um direito de mentir, nem há que falar em direito subjetivo nessa hipótese. O que ocorre é que a mentira do réu não constitui crime, não é ilícito, ou seja, o réu é livre para mentir porque, se o fizer, não sofrerá nenhuma consequência. Adverte, por fim, que ele é livre para mentir para se defender, e não para se acusar.
Guilherme de Souza Nucci argumenta tratar-se de eufemismo a afirmação de que a mentira narrada pelo acusado é uma mera irrelevância jurídica110, a ponto de não lhe trazer nenhuma consequência negativa, pois:
O fato atípico também é para o Direito Penal, uma irrelevância jurídica, porém de suma importância, uma vez que sinaliza não ser o ato praticado um crime. Logo parece-nos relevante aquilatar quais condutas são típicas e as que não o são. No campo processual penal, quando o réu, para se defender, narra mentiras ao magistrado sem incriminar ninguém, constitui seu direito de refutar a imputação.111
107 NORONHA, Edgard. Magalhães. Curso de direito processual penal. 23. ed. atualizada por Adalberto Jose Q. T. de Camargo Aranha. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 108.
108 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 11. ed. rev., atual. e ampl., 2. tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 442.
109 TORNAGHI, Hélio Bastos. Instituições de processo penal. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1978. p. 20.
110 Nesse sentido: BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. v. 1, p. 233.
O Supremo Tribunal Federal112 já admitiu que o réu ou o investigado tem o
direito de mentir em suas declarações:
Habeas corpus. Falsidade ideológica. - No caso, a hipótese não diz
respeito, propriamente, à falsidade quanto à identidade do réu, mas, sim, ao fato de o então indiciado ter faltado com a verdade quando negou, em inquérito policial em que figurava como indiciado, que tivesse assinado termo de declarações anteriores que, assim, não seriam suas. Ora, tendo o indiciado o direito de permanecer calado e até mesmo o de mentir para não auto-incriminar-se com as declarações prestadas, não tinha ele o dever de dizer a verdade, não se enquadrando, pois, sua conduta no tipo previsto no artigo 299 do Código Penal. Habeas corpus deferido, para anular a ação penal por falta de justa causa.
Todavia, o fato de não haver imposição de pena para o réu que mentir em seu interrogatório autoriza a afirmação de que há o direito à mentira?
Argumenta-se que o artigo 342 do Código de Processo Penal não criminaliza o falso testemunho quando praticado pelo réu e que apenas as testemunhas, e não o réu, são advertidas do dever de dizerem a verdade.
De fato, o réu, conforme dispõe o artigo 186 do Código de Processo Penal, depois de devidamente qualificado e cientificado do teor da acusação, será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, de seu direito de permanecer calado e de não responder às perguntas que lhe forem formuladas. Nenhuma menção há ao seu dever de dizer a verdade.
O fato de a lei não cominar pena privativa de liberdade ao acusado que mentir em seu depoimento autoriza que concluamos em sentido contrário, ou seja, que ele tem o direito de mentir?
A tese parte, a nosso ver, de uma premissa equivocada, a de que a legislação não estabelece ao réu mendaz nenhuma sanção. Se tomarmos a sanção exclusivamente como a imposição inaugural de uma pena privativa de liberdade e considerarmos que não há norma sem sanção, seremos forçados a concluir que há
112
o direito de o réu mentir em seu interrogatório113. De fato, como o crime de falso
testemunho não inclui o réu no rol dos sujeitos ativos do delito e, segundo a clássica noção de liberdade − podemos fazer tudo o que a lei não proíbe − certo é que o direito de mentir, por não ser proibido, é permitido.
Todavia, não se deve entender por sanção apenas a aplicação de uma pena, uma vez que o seu significado é bem mais abrangente. Na verdade, quando se fala em norma com sanção, o que se está querendo dizer é norma acompanhada de uma consequência jurídica, seja ela qual for.
Admite-se que114 o réu em certas circunstâncias pode ser condenado por mentir. Desta sorte, pode ele ser punido quando praticar o delito de autoacusação falsa, pois há a tipificação da conduta de quem se acusa de crime inexistente ou praticado por terceiro (art. 341 do CP), quando praticar o crime de denunciação caluniosa, descrito no artigo 339, ou quando cometer o crime de calúnia, imputando falsamente a outrem o cometimento de um crime (art. 138 do CP).
Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 640.139/DF115, que a apresentação de identidade falsa perante autoridade policial com o objetivo de ocultar maus antecedentes é crime previsto no Código Penal (art. 307) e a conduta não está protegida pelo princípio constitucional da autodefesa (art. 5º, inc. LXIII, da CF/88). Essas considerações já implicariam na conclusão de que se há o direito à mentira, ele, ao menos, é limitado, não abrangendo todas as mentiras do réu. Com efeito, quando houver tipificação para a conduta, como na apresentação de identidade falsa, ou quando o réu imputar falsamente o crime a terceiros (calúnia), a mentira proferida no interrogatório será sancionada.
113 Hans Kelsen diferenciava a norma primária da norma secundária. Para ele, a sanção estava contida na norma primária, enquanto a secundária estabelecia a conduta. A norma secundária destinava-se a enunciar de forma explícita o que foi estabelecido implicitamente pela norma primária. O autor entendia que a sanção está contida na ideia de direito: “É, por isso, de rejeitar uma definição do Direito que o não determine como uma ordem de coação, especialmente porque só através da assunção do elemento coação no conceito de Direito este pode ser distintamente separado de toda e qualquer outra ordem social [...].” (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 60).
114 QUEIJO, Maria Elizabeth, O direito de não produzir prova contra si mesmo, cit., p. 280. 115
E se o réu mentir fora das hipóteses acima enumeradas, ou seja, se não ocorrer a implicação de terceiros ou o fato não constituir crime autônomo? Entendemos que, mesmo nessas hipóteses, isto é, quando a mentira for utilizada como exclusivo meio de defesa, como, por exemplo, quando se inventa um álibi, poderá o juiz extrair dessas respostas falsas consequências penais. Há, ao menos, três espécies de consequências previstas.
Cumpre ressaltar, de início, que nem todas as consequências penais previstas constam dos tipos penais específicos. Há consequências, como as descritas no artigo 62 do Código Penal, que não constam dos mencionados tipos incriminadores, mas, todavia, agravam as penas e se aplicam a todos os delitos. Da mesma forma, as atenuantes contidas no artigo 65 do Código Penal aplicam-se a todos os crimes e têm a função de reduzir a pena imposta. Dentre essas atenuantes interessa-nos a prevista no inciso III, “d”, do artigo 65 do Código Penal: ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime.
Determina a lei penal que se o agente disser a verdade e confessar o delito, a sua pena será diminuída. Se o réu mentir (ou calar), a consequência consistirá na não redução de sua pena, na não aplicação da atenuante a que faria jus se tivesse dito a verdade. Assim, conquanto não exista especificamente um tipo penal criminalizando a conduta do réu mendaz, é inegável a existência de uma consequência penal, caso seja constatada a mentira. Temos assim a hipótese da norma, que estabelece a conduta: dizer a verdade e confessar o crime. E a consequência: redução da pena cominada. Observe-se que a consequência – não aplicação da atenuante − será a mesma se o réu se mantiver em silêncio. Dessa forma, pode-se dizer que o ordenamento busca a obtenção da verdade, tanto é que concede um benefício ao réu colaborador.
Advirta-se que quando se diz que o silêncio do réu não poderá ser utilizado em seu desfavor, isso significa que ele não tem o dever de colaborar com o Estado para a apuração dos fatos e que eventual condenação só poderá advir das provas trazidas aos autos pela acusação, nunca do mero silêncio. O silêncio não equivale a uma assunção de culpa, nem tampouco implica no reconhecimento dos fatos a ele imputados. Além disso, a pena não pode ser agravada em virtude do silêncio ou da
mentira do réu. Isso não impede, contudo, que a lei estabeleça uma determinada consequência (favorável) para o réu que disser a verdade e cooperar com o processo (e, por conseguinte, a não aplicação da consequência em caso contrário).
Uma segunda consequência pode decorrer da mentira do réu. Nos termos do artigo 131 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao Código de Processo Penal, o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, mas deverá indicar na sentença os motivos que o convenceram.
O dispositivo consagra o princípio do livre convencimento motivado do juiz, que permite a ele atribuir às provas produzidas ao longo do processo o valor que entender como o mais lógico e correto, desde que corresponda às provas dos autos e sua decisão seja devidamente fundamentada.
Julio Fabbrini Mirabete116, a respeito do tema, ressaltando a inexistência de
sanção ao réu mendaz, pondera que “não há um verdadeiro direito de mentir, tanto que as eventuais contradições em seu depoimento podem ser apontadas para retirar qualquer credibilidade das suas respostas”.
Eugênio Pacelli de Oliveira anota que, não obstante o silêncio do acusado não possa ser valorado em prejuízo da defesa, não há uma obrigação legal à aceitação da veracidade do seu depoimento, pois o juiz poderá livremente desconsiderar a versão defensiva que se encontre desconectada de sentido ou de lógica argumentativa. Adverte que nessa hipótese não se cuida de valoração do silêncio, mas de reconhecimento da inconsistência do conjunto da autodefesa.117
Em suma, a mentira do réu poderá resultar em um julgamento desfavorável à tese defensiva.
116 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 1997. p. 279. 117 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de, Curso de processo penal, cit., p. 380.
Uma terceira consequência pode ser apontada. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n. 86.055/SP118, assentou o entendimento de que
a mentira do réu no interrogatório, no que concerne aos seus dados qualificativos, implica a perda do seu direito de ser intimado pessoalmente de sentença condenatória.
Tratava-se de hipótese de réu que estava preso na data da publicação do edital de intimação, ou seja, de réu que não fora intimado pessoalmente da sentença condenatória. Ocorre que o réu, no momento de sua prisão em flagrante pelo crime de roubo qualificado, declinou falsa identidade.
Ao ser interrogado, já no curso da ação penal instaurada, persistiu na mentira, que somente foi descoberta posteriormente, quando então promoveu o Ministério Público o aditamento da denúncia. O relator para o acórdão entendeu que o réu deu causa à nulidade identificando-se falsamente e, por isso, o Estado não estava obrigado a conhecer o seu paradeiro.
Vimos, pois, que não se pode dizer que a mentira não produz consequências no processo penal. Aprofundemos agora um pouco o argumento de que a lei permite aquilo que não proíbe.
Vejamos um exemplo para aclarar o exposto. A lei penal tipifica o tráfico de drogas, assim como a conduta daquele que é flagrado com drogas para consumo próprio. A lei não traz qualquer punição, todavia, ao indivíduo que já consumiu a droga.
Ora, o fato de não haver punição para o indivíduo que consumiu a droga não autoriza a afirmação de que há o direito de consumir drogas, ou seja, que o ordenamento, ao não impor sanção para tal conduta, a autoriza.
118
“Habeas Corpus. Penal. Processo Penal. Citação por edital de réu preso. Nulidade a que o próprio paciente deu causa. Inocorrência. Ad impossibilita nemo tenetur. Ordem denegada. I - O paciente apresentou, no momento de seu encarceramento, identidade falsa, fato a obstar sua localização no momento da citação. II - Nulidade a que deu causa o paciente. III - Inexistência do dever do Estado de saber sua verdadeira identidade. Ad impossibilia nemo tenetur. IV - Ordem denegada.” (ST − HC n. 86.055/SP, 1ª Turma, rel. Min. Cármen Lúcia, rel. p/ acórdão Min. Ricardo Lewandowski, j. 15.08.2006).
A intenção do legislador deve ser buscada não apenas no texto isoladamente considerado, mas nos vários textos que disciplinam a matéria. A interpretação conjunta dos dispositivos permitirá concluir que o legislador nunca teve a intenção de autorizar o consumo de drogas, mas apenas tratou o consumidor de uma maneira mais complacente, entendendo desnecessária a sanção nessa hipótese, em razão de sua situação particular.
O mesmo caminho deve ser trilhado para verificar se o réu tem o direito de mentir. Comecemos pela análise do Código Penal. A leitura desse diploma legal evidencia que a mentira é sancionada em vários de seus artigos. No artigo 307, é tipificada a conduta do agente que atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio; no artigo 341, a conduta do agente que acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem; no artigo 342, a conduta de fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral; e, no artigo 138, a conduta do agente que caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime. Em diversos outros artigos, o Código Penal tipifica crimes de fraude, que são uma forma específica de mentira. Assim, não há dúvida de que a mentira não é tolerada pela legislação penal.
O artigo 203 do Código de Processo Penal, a seu turno, dispõe que a testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado. Não somente esse artigo objetiva alcançar a verdade, mas pode-se dizer que todos os artigos do referido diploma legal encadeiam-se em um procedimento que tem como finalidades últimas a busca da verdade e a punição dos responsáveis. De fato, perícias, acareações, buscas e apreensões, testemunhos etc. nada mais são do que instrumentos para a busca da verdade.
O Código de Processo Civil, da mesma forma, em vários artigos, assevera o dever de as partes dizerem a verdade. O artigo 14, por exemplo, dispõe que as partes devem expor os fatos em juízo conforme a verdade, assim como devem proceder com lealdade e boa-fé. O artigo 16 do mesmo diploma legal determina que
responderá por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé, entendida esta como a alteração da verdade dos fatos.
O Superior Tribunal de Justiça119 já decidiu que a boa-fé constitui um princípio geral de direito e está intimamente relacionado ao comportamento ético e leal do agente.
Os exemplos mencionados são suficientes para demonstrar que o nosso ordenamento conferiu grande importância à verdade, à lealdade e à boa-fé, tanto que erigiu como objetivo da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade justa, justiça que não se revela possível sem a verdade.
Grande parte dos textos contidos nos diplomas legais citados, como visto, trazem uma sanção específica para as hipóteses de o réu ou a parte descumprirem o seu dever de dizer a verdade. Essa é a lógica do ordenamento, o seu fio condutor. Ocorre que, em uma situação excepcional – interrogatório do réu −, o legislador entendeu por bem não dar o mesmo tratamento à mentira que houvera dado em outras situações. O legislador pátrio poderia, como fez o legislador estadunidense, tipificar como crime autônomo o falso testemunho levado a cabo pelo réu, contudo preferiu não fazê-lo. Isso não significa porém que deixou o caminho livre para a falsidade, pois, conforme ressaltado, não está o autor da mentira livre de todas as consequências penais, apenas não há um tipo específico para a sua conduta.
Carlos Henrique Borlido Haddad120 assevera que:
[...] os que argumentam ser um direito mentir, por não consistir em conduta tipificada penalmente, obram em erro. A tentativa de suicídio não é punível, nem por isso tem alguém o direito de se suicidar, pois a vida é um bem indisponível. A atipicidade desta e de outras condutas decorre de opções de Política Criminal − prenhe em conotação moral − a fim de duplamente atender aos interesses da defesa e do Estado na persecução penal.
Vejamos outro exemplo, o homicídio tipificado no artigo 121 do Código Penal. Sucede que, em algumas hipóteses, o seu autor, conquanto responsável pelo crime,
119 STJ
− g . 1.263.480/C (2011/0152105-8), rel. Min. Humberto Martins.
120 HADDAD, Carlos Henrique Borlido, Conteúdo e contornos do princípio contra a auto-incriminação, cit., p. 141.
não será punido, pois o parágrafo 5º do referido artigo dispõe que, na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.
Evidentemente a falta de sanção não permitirá a conclusão de que há o direito ao homicídio. O mesmo ocorre nas hipóteses em que, não obstante o agente tenha praticado um fato ilícito, não lhe seria exigível, diante da situação concreta, ter agido de modo diferente.
Em síntese, o legislador, conquanto não tenha outorgado um direito à mentira, entendeu que não seria razoável imputar ao réu mendaz o crime de falso testemunho, reservando a este outras consequências, como a disposta no artigo 65,