Arealbruk land - matfisk

O Tribunal Constitucional espanhol153 identifica duas espécies de medidas, as de inspeção, que englobam qualquer forma de mero reconhecimento do corpo

150 _{Muito embora Maria Elizabeth Queijo considere o exame de raios X uma intervenção não invasiva} (QUEIJO, Maria Elizabeth, O direito de não produzir prova contra si mesmo, cit., p. 290).

151 _{Nesse sentido: GIL HERNÁNDEZ, Ángel. Protección de la intimidad corporal: aspectos penales y} procesales. Revista General de Derecho, RGD, n. 622-623, p. 7.960, 1996.

152 _{Nesse sentido: PÉREZ MARÍN, María Ángeles, Inspecciones, registros e intervenciones}

corporales: las pruebas de ADN y otros métodos de investigación en el proceso penal, cit., p. 16.

humano e que podem atingir o direito à intimidade protegido pela Constituição em seu artigo 18.1154_{, e as medidas de intervenção corporal, consistentes na extração}

de uma parte de material biológico que será posteriormente objeto de algum tipo de análise pericial. Também são consideradas intervenções corporais as realizadas sobre regiões internas do corpo, regiões que não podem ser visualizadas em um simples exame superficial. Nessas intervenções, além do direito à intimidade, pode restar atingido o direito à integridade física, protegido pelo artigo 15 da Constituição, uma vez que para a sua execução evidentemente haverá alguma forma de lesão ao corpo, ainda que mínima. O Tribunal pondera, ainda, que nessas medidas também há que se ter em consideração a possibilidade de ofensa ao direito à dignidade − limite para a validade de sua execução – e que em nenhuma hipótese serão admitidas se puderem resultar em risco à saúde e integridade do indivíduo.

As primeiras medidas – denominadas inspeções e registros corporais − são assim todas as que são realizadas sobre o corpo do indivíduo que não resultem em uma violação do direito à sua integridade física, uma vez que para a sua consecução não há a causação de qualquer lesão ao corpo. Não obstante não causarem lesão ao indivíduo, tais práticas podem afetar o direito à intimidade e à privacidade. Entre tais diligências, podemos citar as destinadas a qualquer espécie de reconhecimento, exames dactiloscópicos, inspeções anais e vaginais, ou seja, medidas que tenham por objetivo a determinação do indivíduo, o descobrimento dos eventuais objetos do delito e a investigação de circunstâncias relativas aos fatos, tudo para possibilitar uma mais adequada instrução processual.

As demais medidas, denominadas intervenções corporais, atingem principalmente o direito à integridade física do indivíduo, pois via de regra exigem para a sua realização a retirada de amostras biológicas, retirada essa que provoca lesão, ainda que mínima, em seu corpo. Cumpre ressaltar que se não realizada a intervenção corporal, não há como efetuar a posterior análise pericial, fundamental para a elucidação de várias espécies de delitos. Entre as intervenções corporais, podemos citar as extrações sanguíneas, realização de exames radiológicos etc.

Atendendo à natureza das intervenções e suas consequências, pode-se classificá-las em intervenções leves e graves, de acordo com a possibilidade de causarem maior ou menor perigo à saúde ou ocasionarem sofrimentos desproporcionais aos indivíduos. Serão leves as intervenções que não tiverem potencial para colocar em risco a integridade física do indivíduo nem lhe impinjam demasiado sofrimento, como a extração de sangue, coleta de unhas, saliva e cabelos. Serão consideradas graves aquelas intervenções que, para a sua realização, exijam uma especial atenção, quer no que diga respeito ao procedimento utilizado para a retirada do material, quer quanto aos cuidados posteriores ao exame, como, por exemplo, a extração de medula óssea.

O que se deve ter sempre presente é a necessidade de evitar que os direitos em jogo sejam afetados mais do que o estritamente necessário para o atingimento da finalidade da medida. Observe-se que a ingerência na intimidade do indivíduo é permitida pela Convenção de Roma, desde que cumpridos os requisitos determinados pelo seu artigo 8º, 2155_{, ou seja, que a medida seja necessária,}

prevista em lei e destinada à prevenção de delitos. No mesmo sentido, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos156_{, que apenas proíbe as ingerências}

arbitrárias ou ilegais.

Quatro foram os requisitos estabelecidos pelos tribunais para a validade das medidas, segundo esclarece María Ángeles Pérez Marín157: 1) a medida deve ser ordenada pela autoridade judicial competente mediante um auto que explicite, de forma clara, a forma de praticar a medida, pois só assim se pode garantir o direito à intimidade da pessoa; 2) o juiz é obrigado a analisar as circunstâncias que circundam o caso concreto para verificar a necessidade da medida, ponderando a necessidade com o sacrifício do direito, a situação que se encontra a pessoa a que

155_{“ rtigo 8º [...] 2. Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão} quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem - estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das liberdades de terceiros.”

156

“ rtigo 17 - 1. Ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais às suas honra e reputação.”

157 _{PÉREZ MARÍN, María Ángeles, Inspecciones, registros e intervenciones corporales: las pruebas} de ADN y otros métodos de investigación en el proceso penal, cit., p. 42-43.

se impõe a diligência e os demais interesses em jogo, tanto de terceiros como da sociedade em geral. Ditos critérios de necessidade justificam o uso de uma medida agressiva contra qualquer direito fundamental relativo, quando essa seja a única forma de obter resultados necessários e imprescindíveis para a resolução do processo. É fundamental, ainda, constatar previamente a impossibilidade de obtenção do resultado pretendido por meio de outras diligências menos restritivas ao direito fundamental atingido; 3) é proibida qualquer forma de força física ou compulsão pessoal direta para obrigar o afetado a submeter-se, contra a sua vontade, à prática da diligência, toda vez que no ordenamento não estiver prevista essa possibilidade; e 4) é imprescindível haver previsão legal que propicie a adoção de medidas de intervenção corporal, proporcionando assim segurança, tanto para as partes afetadas, como para o órgão judicial que as ordena.

Considerar-se, dessa forma, o indivíduo como sujeito de direitos, como faz a Constituição espanhola, não impede a realização de determinadas diligências, nem que para isso o seu corpo, desde que cumpridos os citados requisitos, funcione como objeto da prova. A falta de uma regulamentação mais específica impede, todavia, nos termos do entendimento da Suprema Corte espanhola, que algumas medidas sejam efetivadas sem o consentimento do afetado. Isso não acontece na Alemanha, diante da expressa previsão legal acerca da possibilidade da utilização de provas invasivas.

Permite a lei alemã que o indivíduo seja submetido a um procedimento de identificação quando da ocorrência de algum delito, sendo facultado à autoridade tirar fotografias, impressões digitais, impressões palmares e fazer anotações sobre algumas características especiais, tais como, por exemplo, tatuagens. O procedimento de identificação pode ter lugar por iniciativa dos tribunais, do Ministério Público ou da polícia, mas normalmente a diligência é realizada pela polícia. Cumpre ressaltar que independe da vontade do investigado a realização ou não do procedimento de investigação, isto é, pode ser realizado sob coação, podendo as autoridades policiais, se necessário, imobilizar e esticar os braços e dedos para tirar impressões digitais, por exemplo. A legislação alemã admite revistas pessoais para a determinação de fatos relevantes para o processo. Nas revistas simples conduzidas pela polícia, o objetivo consiste em determinar se existem corpos

estranhos nos seus orifícios naturais. Caso se sinta constrangido, o indivíduo pode solicitar que a revista seja realizada por uma pessoa do mesmo sexo ou por um médico, mas ele é obrigado a submeter-se a ela, muito embora ninguém pode forçá- lo a uma participação ativa. A lei alemã ainda admite que sejam colhidas, independentemente da vontade do indivíduo, amostras de sangue e de outras substâncias orgânicas, para determinar, por exemplo, a taxa de álcool no sangue ou para comparar o seu DNA com vestígios de DNA encontrados no local do crime. Essas amostras, ressalte-se, devem ser colhidas por um médico − não pela polícia − e quando não mais forem necessárias para o processo penal, devem ser destruídas. No entanto, o padrão de DNA pode ficar em arquivo se existirem motivos para acreditar que, no futuro, poderá vir a ser utilizado num processo relacionado com a prática de um crime grave. Caso o indivíduo se oponha à revista ou ao teste de DNA, a sua realização terá que ser ordenada por um tribunal. Em caso de risco iminente, ou seja, se o assunto for urgente, o Ministério Público e a polícia estão autorizados a realizar tais diligências. Os testes também podem ser realizados sob coação, tudo nos termos do disposto nos artigos 81a, b, d, e, f, g, do Código de Processo Penal (StPO).158

Não se considera haver, nessa extração forçada de material, qualquer ofensa à dignidade da pessoa nem ao direito de não produzir prova contra si mesmo. Partindo da distinção entre colaboração ativa e colaboração passiva, a lei não admite, todavia, que o indivíduo seja obrigado a participar de maneira ativa de determinados procedimentos, como andar de determinada forma ou fazer o teste do bafômetro.

158

“Section 81a. [Physical Examination; Blood Test] (1) A physical examination of the accused may be

ordered for the establishment of facts which are of importance for the proceedings. For this purpose, the taking of blood samples and other bodily intrusions which are effected by a physician in accordance with the rules of medical science for the purpose of examination shall be admissible without the accused's consent, provided no detriment to his health is to be expected. (2) The authority to give such order shall be vested in the judge and, if delay were to endanger the success of the examination, also in the public prosecution office including officials assisting it (Section 152 of the Courts Constitution Act).
 (3) Blood samples or other body cells taken from the accused may be used only for the purposes of the criminal proceedings for which they are taken or in other criminal proceedings pending; they shall be destroyed without delay as soon as they are no longer required for those uses. Section 81b. [Photographs and Fingerprints] Photographs and fingerprints of the accused may be taken, even against his will, and measurements may be made of him and other similar measures taken with regard to him insofar as is required for the purposes of conducting the criminal proceedings or of the police records department.” (Disponível em: <http://www.gesetze-im- internet.de/englisch_stpo/englisch_stpo.html>. Acesso em: 18 mar. 2014).

A jurisprudência norte-americana há muito tempo permite a extração de sangue ou DNA de indivíduos para a realização de exames periciais, como mostra o julgamento Schmerber v. California.159

Tratava o processo de um acusado que fora hospitalizado após envolver-se em um acidente de carro. O condutor estava aparentemente embriagado. O policial, sentindo o seu hálito e verificando, no local do acidente e no hospital, outros sinais que confirmavam o estado de embriaguez, efetuou a sua prisão, bem como o informou sobre o seu direito de constituir um advogado. Posteriormente, e por determinação do policial, um médico coletou amostras de seu sangue, não obstante a sua recusa em fornecê-las. O laudo que confirmou a dosagem elevada de álcool foi admitido como prova, mesmo tendo havido objeção do réu. Ele foi condenado e a sentença foi confirmada pela 2ª instância, que rejeitou a tese de que teria havido ofensa ao devido processo legal e ao privilégio contra a autoincriminação.

Não se pode negar, afirmou a corte, que o Estado, ao exigir que o indivíduo se submetesse à retirada e análise de seu sangue, o obrigou a participar de um procedimento para descoberta de evidências que poderiam ser usadas contra ele no processo. A questão que se coloca é se ele foi obrigado a ser testemunha contra ele mesmo. Se o escopo do privilégio coincidir com o complexo de valores que ajuda a proteger, seremos obrigados a concluir que o privilégio foi violado. Em Miranda v. Arizona, a corte afirmou, acerca dos interesses protegidos, que todas as políticas apontavam para uma ideia crucial: o fundamento constitucional que alinhava o privilégio é o respeito que o governo deve conferir à integridade e dignidade dos seus cidadãos. Para manter uma situação justa e equilibrada no que diz respeito à inviolabilidade da pessoa humana, o sistema acusatório exige que o governo interessado em punir o indivíduo produza as provas contra ele por seus próprios meios, não se permitindo o simples e cruel expediente de obrigá-lo a fazer tal produção por sua própria boca.

A retirada de sangue necessariamente envolve a perfuração da pele para a coleta e posterior determinação do percentual de álcool pela análise química,

constituindo prova que pode levar à condenação do réu. Obrigar o réu a submeter- se a esse exame contraria um aspecto do respeito à inviolabilidade da personalidade humana. Além disso, como isso possibilita que o Estado produza evidências forçadas contra o acusado, essa compulsão viola pelo menos um dos significados exigidos no sentido de que o Estado deve procurar provas contra o acusado por seus próprios e independentes meios. Todavia, como o julgamento de Miranda implicitamente reconheceu, não tem sido dado ao privilégio o mais completo e amplo escopo que os valores que ele ajuda a proteger sugerem. As cortes inferiores têm constantemente limitado a proteção a situações em que o Estado procura contrariar aqueles valores, obtendo a evidência contra o acusado por intermédio do simples e cruel expediente de obrigá-lo por meio de sua própria boca a confessar. Em suma, o privilégio é satisfeito apenas quando é garantido à pessoa o direito de permanecer em silêncio, a não ser que ele opte por falar no irrestrito exercício de sua própria vontade.

O primeiro caso da corte foi Holt v. United States. Lá, a questão era saber se a evidência era admissível em uma hipótese em que o acusado, antes do julgamento e sob o seu protesto, foi obrigado a usar determinado tipo de blusa. Foi alegado que obrigar o acusado a ir a julgamento com aquele modelo de blusa violaria o privilégio. Justice Holmes, falando pela corte, rejeitou o argumento, afirmando que a proibição de obrigar-se alguém, em um processo criminal, a ser testemunha contra ele mesmo consiste em uma proibição do uso de força física ou moral para forçá-lo a dizer algo – extrair informações –, não uma exclusão de seu corpo como evidência. Não fosse assim, a objeção, em tese, proibiria um júri de olhar para um prisioneiro e comparar suas características com uma fotografia.

Está claro que a proteção do privilégio alcança as comunicações dos acusados, qualquer que seja a forma que assumirem, assim como abrange as respostas que também podem ser consideradas comunicações, como, por exemplo, intimação para entrega de documentos próprios (Boyd v. United States). Por outro lado, tanto as cortes federais como as estaduais têm decidido que não há a proteção contra a obrigação de submeter-se a exames de impressões digitais, fotografias ou medições, escrever ou falar para fins de identificação, comparecer à corte, permanecer em determinada postura, andar ou fazer um gesto característico. A

distinção que foi traçada é no sentido de que o privilégio é uma barreira contra a obrigação relativa às comunicações e testemunhos; a obrigação que torna o suspeito ou o acusado fonte real ou física da evidência não viola o direito.

Embora concordemos, prossegue a corte, que essa distinção seja útil para análise dos casos, não podemos concordar com todos os posicionamentos adotados anteriormente. Haverá hipóteses em que a distinção não será prontamente delineada. Alguns testes que aparentemente são realizados para obtenção de evidência física, por exemplo detectores de mentira que medem mudanças na função corporal durante o interrogatório, podem, na verdade, trazer à tona respostas que são essencialmente testemunhais. Compelir uma pessoa a submeter-se a um teste cujo esforço será utilizado para determinar sua culpa ou inocência com fundamento nas reações fisiológicas, não importando se desejadas ou não, é evocar o espírito e história da Quinta Emenda. Tais situações nos lembram que o princípio que determina a proteção do privilégio é tão amplo quanto o dano contra o qual ele procura resguardar.

No presente caso, todavia, não foram observados tais problemas. Não houve nem mesmo uma sombra de dúvida no sentido de que o acusado tenha sido obrigado a testemunhar ou forçado a dar qualquer informação na coleta do sangue e sua análise. A capacidade de testemunhar do réu não foi afetada, na verdade sua participação, exceto como doador, foi irrelevante para os resultados do teste. Como o exame de sangue, embora resultado de uma coleta obrigatória, não está relacionado com o testemunho do réu nem com qualquer tipo de ato comunicativo ou escrito, não é admitida a proteção do privilégio.

Tem-se, assim, que a jurisprudência norte-americana considera a extração de sangue e DNA como uma espécie de busca e apreensão que pode ser feita coercitivamente, não dependendo da vontade ou consentimento do indivíduo, sendo que tal procedimento não tem aptidão para violar o direito à não autoincriminação.

Na Dinamarca160 _{pode ser colhida uma amostra de sangue se o consumo de}

álcool e de droga for um elemento do crime de que o indivíduo é suspeito. Na Finlândia, se o indivíduo for considerado suspeito da prática de um crime, a polícia tem o direito de recolher as suas impressões digitais. A polícia também tem o direito de o revistar – ou seja, verificar o que se encontra na sua roupa ou na sua pessoa – se for considerado suspeito da prática de um crime punível com uma pena máxima de, pelo menos, seis meses de prisão. Também pode ser extraída uma amostra de sangue se o consumo de álcool e de droga for um elemento do crime de que é suspeito.

Na República Checa, se for necessário para determinar a identidade do indivíduo ou verificar se há vestígios do crime no seu corpo, ou se for necessário para efeitos de prova, podem ser recolhidas as suas impressões digitais, amostras de DNA, sangue, material biológico, as medidas do seu corpo ou este pode ser objeto de revista ou de procedimento semelhante. Qualquer atitude de resistência física da sua parte pode ser ultrapassada com o consentimento do magistrado do Ministério Público.

Na Suécia, desde que haja um mandado do Ministério Público, a polícia tem o direito de realizar buscas na casa do indivíduo, local de trabalho, no carro ou em qualquer outro lugar de relevância para a investigação. Isso só se aplica se ele é suspeito de um crime que pode levar a uma pena de prisão. Também pode haver ordens para a realização de revistas corporais, exames físicos e colheita de amostras de DNA.

O Código de Processo Penal português dispõe, em seu artigo 171º161, que por meio de exame das pessoas, lugares e coisas podem ser inspecionados os vestígios

160 _{Os dados referentes à Dinamarca, Finlândia, Suécia e República Checa estão disponíveis em:} <https://e-justice.europa.eu>. Acesso em: 19 mar. 2014.

161 _{"Artigo 171º - Pressupostos 1 - Por meio de exames das pessoas, dos lugares e das coisas,} inspeccionam-se os vestígios que possa ter deixado o crime e todos os indícios relativos ao modo como e ao lugar onde foi praticado, às pessoas que o cometeram ou sobre as quais foi cometido. 2 - Logo que houver notícia da prática de crime, providencia-se para evitar, quando possível, que os seus vestígios se apaguem ou alterem antes de serem examinados, proibindo-se, se necessário, a entrada ou o trânsito de pessoas estranhas no local do crime ou quaisquer outros actos que possam prejudicar a descoberta da verdade. 3 - Se os vestígios deixados pelo crime se encontrarem alterados ou tiverem desaparecido, descreve-se o estado em que se encontram as pessoas, os