8 Konsekvensanalyse – landbasert settefiskoppdrett (smolt og post-smolt)
8.1 Arealbruk postsmolt
O direito à intimidade está garantido por nossa Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso X, que afirma que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Além de previsto em nossa Constituição, o direito à intimidade é amparado por diversos tratados internacionais, como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, a Convenção de Roma, o Pacto de São José da Costa Rica, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, entre outros.
Podemos definir a intimidade como as manifestações da personalidade cujo conhecimento estão reservadas ao seu titular, que sobre elas exerce alguma forma de controle, quando desrespeitadas por terceiros. Em outras palavras, o direito à intimidade nos preserva do conhecimento alheio.
Há que diferenciar a intimidade da vida privada. Manoel Gonçalves Ferreira Filho197 esclarece que “os conceitos constitucionais de intimidade e vida privada apresentam grande interligação, podendo porém ser diferenciados por meio da menor amplitude do primeiro que se encontra no âmbito de incidência do segundo”. O conceito de intimidade está mais afeito às relações subjetivas da pessoa, envolvendo as suas relações familiares e de amizade, ao passo que o conceito de vida privada envolve todos os relacionamentos da pessoa, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais e de trabalho, entre outras.
Duas vertentes podem ser vislumbradas. A primeira constitui o seu núcleo ou conteúdo elementar, que poderíamos definir como a mais íntima expressão da personalidade individual, essência do ser humano, oponível contra todos e garantido pelo ordenamento jurídico quando transgredido; a outra é o seu limite externo, que
197 FERREIRA FILHO, Manoel. Comentários à Constituição brasileira de 1988. 2. ed. atual. e reformulada. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 1, p. 35.
pode ser restringido em ocasiões específicas expressamente previstas em lei, para defender outros direitos ou interesses de terceiros.198
Angél Gil Hernandéz199, com pensamento semelhante, preleciona que:
O direito à privacidade é projetado em duas formas que nos permite compreender as suas limitações através de uma medida de intervenção do corpo: a liberdade de viver suas próprias vidas cada um de acordo com seus gostos e preferências, sem imposições uniformes do grupo social, mas vivê-la na sociedade, de modo que o exercício desta liberdade não viole os direitos ou interesses de terceiros.
Robert Alexy200 acredita ser possível identificar três esferas, no que se refere
à proteção da liberdade humana, com decrescente intensidade de proteção. A esfera mais interior, último âmbito da liberdade humana, caracteriza-se por ser o âmbito mais íntimo, a esfera intangível e, de acordo com a interpretação do Tribunal Constitucional alemão, o núcleo absolutamente protegido da organização da vida privada, esfera que compreende os assuntos mais secretos e que não devem chegar ao conhecimento de terceiros, em virtude de sua natureza reservada. Alexy entende que mesmo esse núcleo está sujeito à aplicação da lei do sopesamento. A esfera privada ampliada inclui o âmbito privado que não pertence à esfera mais interior, incluindo assuntos que o indivíduo leva ao conhecimento de pessoas de sua confiança, ficando excluído o resto da comunidade. E a terceira é a esfera social, que engloba tudo o que não for incluído na esfera privada ampla.
A pergunta que deve ser enfrentada é até que ponto o direito individual à intimidade pode ser limitado, tendo em vista outros interesses também relevantes da sociedade. Não há dúvida que o direito à intimidade não tem caráter absoluto, como já decidiu a nossa Corte Suprema em diversas ocasiões, nenhuma, contudo, relacionada às intervenções corporais.
198 PÉREZ MARÍN, María Ángeles, Inspecciones, registros e intervenciones corporales: las pruebas de ADN y otros métodos de investigación en el proceso penal, cit., p. 72.
199
N g “El derecho a la intimidad se proyecta en una doble vertiente que nos permitirá
entender su limitación por una medida de intervención corporal: la libertad de vivir cada uno su propia vida conforme a sus gustos o preferencias, sin imposiciones uniformadoras del grupo social, pero de vivirla en sociedad, de manera que el goce de esa libertad no vulnere los derechos o intereses de los demás.” (GIL HERNÁNDEZ, Ángel, Intervenciones corporales y derechos
fundamentales, cit., p. 45. Nossa tradução).
O Tribunal Constitucional espanhol, ao contrário, já pôde enfrentar o tema em diversos momentos, asseverando que o artigo 18.1 da Constituição espanhola não tem um caráter absoluto, podendo ser limitado para fins de investigação penal201, no que se refere às intervenções corporais.
O âmbito de intimidade protegido não abrange todas as partes do corpo, mesmo porque a intimidade é um conceito cultural e, portanto, relativo. Por essa razão, temos que entender o que cada sociedade considera íntimo ou recatado em cada instante de sua história. Dessa forma, as intervenções que recaiam sobre partes do corpo que não são consideradas íntimas em dada realidade cultural não estão protegidas pelo direito. Segue que o âmbito da intimidade corporal constitucionalmente protegido não se identifica plenamente com o corpo humano, pois o que se visa a resguardar não é a entidade física, mas a cultural, razão pela qual não se considera que um mero registro bucal ou exame radiológico atentem contra a intimidade.202
Por outro lado, ainda que as intervenções atinjam o âmbito de proteção da norma, é certo que poderá haver a relativização em certas hipóteses. Observe-se que em algumas hipóteses o direito à intimidade é afrontado com a mera realização do exame, como ocorre, por exemplo, com os exames vaginais; em outras, não é o exame em si que é capaz de afrontar a intimidade, mas o seu resultado, como ocorre com a coleta de cabelo para verificar se o indivíduo é ou não dependente de drogas.
Dessa forma, tanto as menores intervenções, como a coleta de saliva ou de fios de cabelo, como as maiores e mais invasivas, como ocorre nas buscas vaginais e exames de sangue, podem constituir restrições à intimidade, fazendo-se necessário, para a sua realização, um juízo de proporcionalidade. Tal juízo configura uma garantia para o indivíduo, uma vez que exige a ponderação dos interesses em jogo, para descobrir até que ponto o sacrifício do direito à intimidade é necessário para a obtenção das provas imprescindíveis para a investigação penal.
201 STC 207/1996 e 37/1989 (Disponível em: <http://hj.tribunalconstitucional.es>. Acesso em: 11 fev. 2014).
Vejamos agora alguns casos concretos.
O Tribunal Supremo espanhol203 entendeu que uma inspeção bucal efetuada em um indivíduo detido para extrair papelotes de cocaína não violava o seu direito à intimidade pessoal, uma vez que essa cavidade do corpo humano não constitui um espaço subjetivamente íntimo. Trata-se de uma medida de intervenção corporal com finalidade de busca e apreensão de um delito contra a saúde pública que equivale a uma busca policial normal, não podendo, por isso, alcançar a mesma relevância de uma busca anal ou vaginal.
Em outra hipótese, decidiu a Corte que a inspeção no interior do corpo humano mediante exame de raios X não afeta a intimidade do indivíduo, principalmente considerando-se a forma e frequência com que tal exame se realiza. Considerando o instrumento utilizado, bem como a espécie de visão que tal reconhecimento médico permite, não se pode dizer que tenha havido atentado ao pudor, ao menos dados os conceitos atuais da sociedade, e assim entendeu-se que a sua utilização pela polícia não requeria sequer autorização judicial.
Por sua vez, decidiu o Tribunal Constitucional espanhol 204 que uma
intervenção corporal consistente na extração de alguns fios de cabelo e de pelos das axilas não se encontra dentro do âmbito de proteção constitucional do direito à intimidade.
Em contrapartida, decidiu o mesmo Tribunal 205 que afigurava-se desproporcional e atentava contra o direito à intimidade a ordem para que um indivíduo, detido em um centro penitenciário, tirasse a sua roupa e fizesse flexões logo após ter recebido uma visita íntima, com a finalidade de evitar a introdução de objetos e substancias perigosas no estabelecimento prisional.
203 FERNÁNDEZ ACEBO, María Dolores. La tutela de los derechos fundamentals a la intimidad e
integridad física frente a la actuación de los poderes públicos sobre el cuerpo humano. 2013. Tese
(D u ) − U v C uñ D D Púb 2013. D ív : <http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/11704/2/Fernandez%20Acebo_Maria%20Dolores_TD_201 3.pdf>. Acesso em: 20 fev. 2014.
204 STC 207/1996 (Disponível em: <http://hj.tribunalconstitucional.es>. Acesso em: 20 fev. 2014). 205 STC 57/1994 (Disponível em: <http://hj.tribunalconstitucional.es>. Acesso em: 20 fev. 2014).
Evidentemente os avanços científicos e o desenvolvimento tecnológico em áreas como a informática, a medicina e a genética possibilitaram que fossem introduzidas novas técnicas de investigação que naturalmente podem vir a implicar em invasões da esfera privada do indivíduo e, portanto, devem ser objeto de proteção por parte do Estado. Por outro lado, tais técnicas mostram-se fundamentais para a elucidação de vários delitos, não podendo a sociedade atual delas prescindir, devendo ser encontrado um meio termo para o equilíbrio dos direitos contrapostos. Ressalte-se, por fim, que medidas mais invasivas – como as interceptações telefônicas − são admitidas sem maiores questionamentos pela doutrina e jurisprudência, não sendo razoável que se impeçam as intervenções corporais com fundamento na proteção à intimidade.