9 Teknologisk og biologisk risikoanalyse for landbasert post-smolt- og matfiskoppdrett
9.2 Funksjonsvennlighet, driftsvennlighet og vannkvalitet
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLIX, dispõe que aos presos é assegurado o respeito à integridade física e moral. Evidentemente tal garantia não se restringe aos presos, como, diga-se, afirma o artigo 5 do Pacto de São José da Costa Rica, que estabelece que toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral. A referência à integridade física, bem como à moral, implica que a proteção abrange a totalidade do indivíduo, ou seja, não são admitidos ataques físicos, morais ou psicológicos.
Nesse sentido entendeu o Tribunal Constitucional espanhol206, que, com o reconhecimento do direito fundamental à integridade física e moral, se protege a inviolabilidade da pessoa, não apenas contra ataques dirigidos a lesões ao seu corpo e espírito, mas também frente a toda a classe de intervenções nesses bens que não possuam o consentimento de seu titular.
Não são admitidas, por violar a integridade física, tratamentos e intervenções cirúrgicas sem o consentimento do paciente, conforme já teve oportunidade de decidir o Tribunal Europeu de Direitos Humanos no caso Pretty v. Reino Unido. Da
mesma forma, entendeu o mesmo Tribunal, no caso Glass v. Reino Unido, que a decisão de impor-se a um menor, contra a vontade de sua mãe, tratamento não desejado, implica em desrespeito ao direito à intimidade e à integridade física.
Conquanto o direito à integridade tenha caráter de fundamentalidade, não podemos dizer que seja absoluto, pois algumas de suas manifestações podem ser limitadas pelo legislador, quando existir uma causa justificadora. A questão cinge-se em determinar em que medida as intervenções podem ser justificadas, não obstante a lesão verificada à integridade.
Obviamente estão excluídas todas as intervenções que possam acarretar risco de vida ao indivíduo. Essa condição está presente nos acórdãos analisados, bem como em várias legislações, como, por exemplo, no artigo 81 a, (1), do Código de Processo Penal alemão, que não obstante autorizar e extração de sangue sem o consentimento do acusado, condiciona a medida a não haver riscos para a sua vida.207
Também não deve a medida ser autorizada se houver outra que produza os mesmos resultados, com menor sacrifício ao direito. A medida deve ainda ser rejeitada quando o bem jurídico protegido não justificar a sua execução. O Tribunal Constitucional alemão208, em uma hipótese em que ponderou a necessidade de
extração de líquido cefalorraquiano de um indivíduo para fins de investigação em processo criminal de um crime de menor potencial ofensivo, rechaçou a medida, nos seguintes termos:
207
“S çã 81a. [Exame físico; Exame de sangue] (1) O exame físico do acusado pode ser ordenado para o estabelecimento de fatos que são importantes para o processo. Para esse efeito, a coleta de amostras de sangue e outras intrusões corporais que são realizadas por um médico de acordo com as regras da ciência médica para a realização do exame é admissível sem o consentimento do arguido, d qu u juíz u ú ”. N g “Section 81a.
[Physical Examination; Blood Test] (1) A physical examination of the accused may be ordered for the establishment of facts which are of importance for the proceedings. For this purpose, the taking of blood samples and other bodily intrusions which are effected by a physician in accordance with the rules of medical science for the purpose of examination shall be admissible without the accused's consent, provided no detriment to his health is to be expected.” (Disponível em: <http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_stpo/englisch_stpo.html>. Acesso em: 18 mar. 2014). Nossa tradução).
A retirada de líquido cefalorraquiano e medular com uma agulha comprida e oca não é uma intervenção cirúrgica insignificante e uma intervenção na incolumidade física protegida pelo Art. 2 II GG. Ainda que tal intervenção normalmente não traga perigo, se realizada conforme os preceitos da medicina, segundo o parecer do perito podem ocorrer alterações no estado de saúde, como dores e náuseas e, no caso da punção lombar, em até10% dos casos. Em casos especiais, a retirada de líquor pode levar a sérias complicações [...].
[...]
Assim, também na decisão sobre a retirada de líquor, como em todas as intervenções estatais na esfera da liberdade, o juiz deve observar o preceito da proporcionalidade entre meio e propósito. Mesmo que o interesse público esclarecimento de crimes esteja ancorado no princípio da legalidade tão caro ao Estado de direito, justificando, em geral, intervenções na liberdade do acusado, tão menos bastará um tal interesse generalizado (à justificação constitucional) quanto mais gravemente se intervier na esfera de liberdade. Para a aferição da proporcionalidade entre medida e (seu) propósito, necessário se faz considerar também que gravidade tem o delito a ser apenado. É o que vale principalmente para aquelas medidas rigorosas adotadas para a constatação da imputabilidade do acusado admitidas pelos §§ 81 e 81a StPO. Aqui uma aplicação da lei que leve em conta os direitos fundamentais requer que a intervenção pretendida esteja em relação adequada com a gravidade do delito, para que as consequências do esclarecimento do delito não onerem o acusado mais do que a pena esperada. O juiz é, por isso, constitucionalmente obrigado a medir, no caso particular, uma medida legalmente em si permitida também com base [no parâmetro da] na proibição de excesso [...].
[...]
No presente caso, [...] trata-se de um caso de bagatela, em face do qual poderia ser aventada somente uma pena ínfima, dependendo das circunstâncias até mesmo (somente) um arquivamento do processo por exiguidade da causa. Do outro lado, a retirada do líquor em suas duas formas é uma intervenção física não destituída de importância; não se justifica, por causa de um crime-bagatela, submeter o acusado, contra a sua vontade, a uma tal intervenção.
Em Portugal209, o Código Processual Penal dispõe em seu artigo 126º serem
nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas por meio de tortura, coação ou, em geral, ofensa à integridade física ou moral das pessoas.
Não obstante a proteção conferida à integridade física, entendeu o Tribunal Constitucional português que o mero fato de soprar o etilômetro não seria capaz de ofender a integridade física de alguém210. Em outra decisão211, assentou o Tribunal que não se trata, com o teste de pesquisa de álcool, de devassar os hábitos da pessoa do condutor no tocante à ingestão de bebidas alcoólicas, mas apenas de recolher prova perecível e de prevenir eventual violação de bens jurídicos valiosos (entre outros a vida e a integridade física) que uma condução sob a influência do
209 Artigo 126º do Código Penal português.
210 Acórdão 156/1988 (Disponível em: <www.tribunalconstitucional.pt>. Acesso em: 01 mar. 2014. 211 Acórdão 319/1996 (Disponível em: <www.tribunalconstitucional.pt>. Acesso em: 01 mar. 2014.
álcool pode causar, o que há de convir-se, tem relevo bastante para justificar, constitucionalmente a medida.
Observe-se que ao exarar a Sentença n. 238/1996, a Corte italiana considerou ilegítimo o exame hematológico coativamente realizado, por falta de previsão legal, e que ele afeta não somente a sua liberdade pessoal, mas também atinge a sua esfera corporal. Conquanto seja atingida a esfera corporal do indivíduo, o seu nível é mínimo, não comprometendo a sua integridade física e a sua dignidade.
O Supremo Tribunal Federal212 decidiu ser insignificante a lesão corporal (pequena equimose) decorrente de acidente de trânsito e, em consequência, acabou por impedir a instauração de ação penal que tramitava. Segue que, adotado tal entendimento, não é coerente considerar-se haver ofensa à integridade física consistente na extração de sangue, saliva ou cabelo, por exemplo. Se o princípio da “insignificância favorece o agente cuja ação, por sua inexpressividade, não chega a atentar contra os valores tutelados pelo direito penal, não se pode erigir a insignificante lesão à integridade física como óbice às intervenções corporais”.213