Understanding of goals, roles, and responsibilities

Em face da dificuldade de se falar em verdade, em virtude das razões já indicadas no item 2.3, verifica-se uma tendência de se usar a expressão probabilidade para explicar a decisão judicial acerca dos fatos.

Acontece que, a opção pelo uso da expressão probabilidade, antes de resolver eventuais divergências acerca da verdade, termina por ocasionar outros problemas.

De início, se a expressão ”provável” for usada de modo amplo para designar o enunciado de fato que não seja dotado de uma crença de verdade absoluta, mas também que não seja tido como certamente falso, permaneceremos em um nível extremamente vago, sem esclarecer-se o que realmente se exprime quando se diz que algo é provável.

O significado da expressão ”probabilidade” não é algo simples e nem, tampouco, homogêneo. Existem, na atualidade, vários conceitos de probabilidade. Podemos citar, por exemplo, a probabilidade lógica e a probabilidade estatística87. Ignorar essa imprecisão do significado de ‘probabilidade’ é dar lugar a possibilidade de incontáveis erros e mal- compreensões.

Assim, não se pode admitir referências genéricas à probabilidade, sob pena de fazer-se enunciações desprovidas de significado, na medida em que, dizer que algo é provável não significa, objetivamente, coisa alguma; pois provável é tudo o que não é absolutamente verdadeiro (ou absolutamente falso), e como a verdade absoluta é impossível, tudo é, de fato, provável.

Nesse contexto de uso genérico e vulgarizado da expressão ”provável” é que se opera a confusão com a noção de verossímil.

A constatação da verossimilhança, conforme visto, não depende de provas, sendo estabelecida apenas pela comparação entre a narração de um fato e aquilo que ordinariamente acontece. Já a probabilidade somente pode ser afirmada em face das provas produzidas, a partir das quais, por meio de juízo de inferência, estabelecesse a conclusão acerca da probabilidade de certa afirmação.

Assim, o correto uso da expressão probabilidade exige a consciência de que o juiz deve construir uma inferência lógica entre os enunciados sobre os fatos. É que o juiz não entra em contanto direto com os fatos da causa, pois os mesmos acontecem, de regra, antes e fora do processo. Mesmo no caso das inspeções judiciais, o juiz pode não ter acesso direto aos fatos da causa, mas apenas aos seus resquícios (art. 440/443 do CPC88_).

Assim, a formação do convencimento do juiz se faz por meio de enunciados descritivos dos fatos da causa e não com o acontecimento desses fatos em sua presença.

Desse modo, cabe ao juiz estabelecer um critério de inferência entre os enunciados probatórios advindos das provas produzidas (p. ex. a declaração de uma testemunha ou a afirmação de um perito) e o fato objeto da alegação a ser provada (p. ex. um fato ilícito produtor de um dano). É por meio dessa

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“Art. 440. O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse à decisão da causa.

Art. 441. Ao realizar a inspeção direta, o juiz poderá ser assistido de um ou mais peritos. Art. 442. O juiz irá ao local, onde se encontre a pessoa ou coisa, quando:

I - julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar; II - a coisa não puder ser apresentada em juízo, sem consideráveis despesas ou graves dificuldades;

Ill - determinar a reconstituição dos fatos.

Parágrafo único. As partes têm sempre direito a assistir à inspeção, prestando esclarecimentos e fazendo observações que reputem de interesse para a causa.

Art. 443. Concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado, mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa.

inferência que o juiz estabelece o vínculo entre o enunciado probatório e a alegação a ser provada, de modo que a alegação reste confirmada pelo enunciado probatório, derivando-a racionalmente deste, que se assume como verdadeiro.

Os critérios pelos quais o juiz constitui a inferência probatória podem variar e, efetivamente variam, de caso a caso. Em certas situações, essa inferência pode estar fundada em critério nomológico-dedutivo, a partir de leis científicas de caráter geral, que estabelecem, para todos os casos possíveis, uma relação determinada entre um fato e um outro fato, que se expressa na formula: ‘toda vez que verificado X, temos também Y’. Em outras, contudo, a inferência pode estar fundada em critério não geral, como as regras da experiência, donde surgem relevantes questões acerca da identificação de uma alegação sobre fato como provável.

As máximas da experiência, ou seja, regras que se admitem como fundadas no senso comum e na cultura de certo lugar e momento histórico, são freqüentemente utilizadas, tanto no processo como fora dele, para a determinação da probabilidade acerca de uma determinada alegação de fato. A propósito, o Código de Processo Civil expressamente autoriza, em seu artigo 33589, o uso das regras da experiência pelo juiz.

O problema se apresenta quando se percebe que essas “regras” da experiência são formadas por critérios lógicos e cognitivos totalmente incertos. Eles variam de acordo com o lugar e o tempo em que formulada a “regra” e não raro podem ser contrárias, em certos contextos, a outras regras que convivem no mesmo espaço de tempo e lugar.

Assim, não se sabe como é d’onde essa ‘regra’ foi formulada, não sendo certo sequer qual a sua base indutiva ou seu fundamento empírico.

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“Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.”

De outro lado, mesmo que ignorados esses problemas, não poderíamos esquecer que o senso comum, berço das regras da experiência, é um imenso repositório de falsas noções e de generalizações infundadas e não confiáveis.

A solução de ambos os inconvenientes reside nas mãos do juiz, que ao fazer uso das regras ou máximas da experiência para construir sua inferência, deve verificar-lhe a confiabilidade e o valor cognitivo, pois a conclusão que da

máxima derivar não poderá ter grau de segurança maior que àquele da própria ‘regra’ de experiência.