Cooperation: Trust, and understanding of the goals, roles, and responsibilities

A equalização entre a iniciativa probatória do juiz e a sistemática dispositiva do processo não pode ser fixada abstratamente de forma absoluta, mas meramente indicativa.

125 _{“Recurso Especial. Processual Civil. Prova. Produção. Iniciativa. Princípio dispositivo.}

Igualdade das partes. Ordem de oitiva das testemunhas.

Admite-se no processo moderno a iniciativa probatória do juiz, pois a efetividade do processo e a absorção do conflito no plano social depende de uma decisão cunhada a partir do princípio da verdade real dos fatos. Tal poder, entretanto, deve ser exercido, sem que o julgador desmereça dos demais princípios que norteiam o processo civil.

A dispensa da prova oral pelo juiz, como conseqüência sancionatória à ausência do advogado do autor à audiência de instrução e julgamento do rito sumário, o impede de, mais tarde, determinar a inquirição das mesmas testemunhas. Violação aos princípios da imparcialidade do julgamento, do ônus da prova, da ordem de oitiva de testemunhas e do tratamento igualitário que deve conferir às partes.

Recurso especial provido” (REsp 151924 - Ministra Nancy Andrighi - DJ 08.10.2001 p. 210) “Processo Civil. Iniciativa probatória do segundo grau de jurisdição por perplexidade diante dos fatos. Mitigação do princípio da demanda. Possibilidade. Ausência de preclusão pro judicato. Pedido de reconsideração que não renova prazo recursal contra decisão que indeferiu prova pericial contábil. Desnecessidade de dilação probatória. Provimento do recurso para que o tribunal de justiça prossiga no julgamento da apelação.

- Os juízos de primeiro e segundo graus de jurisdição, sem violação ao princípio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juízo de livre convicção motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC.

- A iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade real, com realização de provas de ofício, não se sujeita à preclusão temporal, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça.

- Não é cabível a dilação probatória quando haja outros meios de prova, testemunhal e documental, suficientes para o julgamento da demanda, devendo a iniciativa do juiz se

restringir a situações de perplexidade diante de provas contraditórias, confusas ou incompletas.” (REsp 345436 - Ministra Nancy Andrighi - DJ 13.05.2002, p. 208).

É que tais atividades podem ser reconduzidas a um fundamento de validade constante do modelo constitucional de processo, na medida em que estão fortemente influenciadas, ou até determinadas, pelos valores indicados na Constituição como linhas mestras do processo.

A iniciativa probatória do juiz, antes de ser uma mera opção do legislador infraconstitucional, garante os meios necessários à realização do valor constitucional da efetividade do processo126_{, especialmente nos casos em}

que as partes, por deficiências que não decorrem de sua desídia, não logram fornecer ao juiz material probatório suficiente para a formação do seu convencimento, bem como nas hipóteses em que existe interesse público subjacente à causa e, ainda, naquelas em que as partes pretendam subverter a própria finalidade do processo (supra item. 1.5), para por meio dele atingir objetivos ilícitos.

Contudo, o juiz não pode estar completamente livre em sua iniciativa probatória a ponto de reverter a sistemática processual vigente, transmudando- se de terceiro imparcial em defensor ativo de uma das partes no litígio, o que terminaria por ofender os mandamentos de otimização do juiz natural e do contraditório.

O debate acerca dos limites da iniciativa probatória do juiz revela-se, pois, uma discussão acerca da compatibilização de diversos valores que compõem o modelo constitucional de processo.

Cândido Rangel Dinamarco, mesmo sem abordar o problema explicitamente sobre o ângulo constitucional, defende a possibilidade da

126

“O Código de Processo Civil, atento aos reclamos da modernidade quanto ao ativismo judicial, dispôs no seu art. 130, “caber ao juiz de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis e protelatórias”. Dessume-se, do dispositivo citado, que esse poder de iniciativa conspira em favor da busca da verdade, habilitando o juiz a proferir uma sentença restauradora do statu quo ante à violação, carreando notável prestígio para o monopólio da jurisdição que, ao limitar a autotutela, promete ao jurisdicionado colocá-lo em situação igual à que se encontrava antes do inadimplemento. E, para isso, é preciso aproximar a decisão da realidade da qual o juiz, evidentemente, não participou, e a ela é conduzido através da atividade probatória.’ (in Curso de Direito Processual Civil, Luiz Fux, Forense, 2001)” (REsp 506.719 – Rel. Min. Luiz Fux - DJ 09.12.2003, p. 224).

iniciativa probatória pelo juiz nos seguintes casos, que parecem compatibilizar as considerações feitas acerca do modelo constitucional de processo127_:

a) nas causas associadas ao estado ou à capacidade das pessoas, como é o caso das ações de separação judicial, de divórcio, de investigação de paternidade, de suspensão ou destituição do poder familiar etc;

b) nas ações coletivas e nas ações populares, em que estão em jogo interesses de número relevante de pessoa, mas que nem sempre são patrocinadas adequadamente;

c) nas causas de qualquer espécie, quando se aperceber que a omissão é fruto de pobreza, de deficiência cultural das partes ou da insuficiência do patrocínio que lhes está ao alcance128_; d) nas causas em que, de um modo geral, os elementos de prova já produzidos pelas partes evidenciem ou insinuem, de modo idôneo, a existência de outros inexplorados pelas partes e relevantes para o bom julgamento da causa129_.

Esses balizadores da iniciativa probatória do juiz já encontram eco na jurisprudência pátria, conforme se verifica do julgado do TJPR:

Processo civil - prova pericial - determinada realização por despacho do juiz - aplicação do artigo 130 do Código de Processo Civil - ação civil publica - alegação de improbidade administrativa - cabimento.

127_{DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. V. III. São Paulo,}

Malheiros, 2001, p. 55.

128 _{É lugar comum a precariedade da assistência judicial gratuita posta à disposição dos}

cidadãos menos favorecidos pelo Estado. O número de defensores públicos é manifestamente insuficiente e a estrutura material de trabalho está muito aquém do adequado e, quando muito, pode ser considerada dentro do minimamente necessário para o desenvolvimento das atividades afetas à Defensoria Pública. Mesmo a autonomia financeira que lhe foi outorgada pela EC 45/2004 (art. 134, §2º, CF/88) não parece ser suficiente para mudar esse quadro em curto prazo.

129_{Nesse sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Paraná:}

“EMBARGOS INFRINGENTES - AÇÃO DECLARATÓRIA - RESTITUIÇÃO DE PARCELAS

CONSÓRCIO JULGAMENTO ANTECIPADO CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO EMBARGOS REJEITADOS.

Se a parte requer a produção de prova consistente na requisição de documentos, a sentença proferida em julgamento antecipado sem sequer apreciar este pedido implica em cerceamento de defesa.

Ademais, o juiz tem a iniciativa probatória na busca da verdade real, mormente quando

considera os documentos apresentados pela parte apenas indício de prova.” (Embargos

Tem o julgador a iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível ou quando julgar, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda quando haja significativa desproporção econômica ou sociocultural entre as partes. recurso conhecido e não

provido. (Processo n. 161424400 - Relator Sérgio Rodrigues - DJ 01/04/2005)

No caminho do equilíbrio, existem também situações que desaconselham a iniciativa probatória do juiz, por violarem a sistemática dispositiva do processo. Isso acontece, por exemplo, quando as alegações das partes estejam dispensadas de prova pela lei, o que acontece nos casos do artigo 334 do CPC130 em relação aos seguintes fatos: (i) notórios, (ii) afirmados por uma parte e confessados pela outra, (iii) admitidos, no processo, como incontroversos e (iv) em cujo favor milita presunção legal.

A princípio, a produção de provas por iniciativa do juiz nessas hipóteses do artigo 334 significaria quebra da sistemática processual estabelecida pelo legislador. Ressalva deve ser feita, contudo, quando o juiz verificar indícios de simulação, hipótese em que deverá determinar a produção de provas, para viabilizar o adequado exercício da função jurisdicional131.

Da mesma forma, estão excluídos da iniciativa probatória do juiz os casos em que forem aplicados os efeitos da revelia, pois incide presunção de veracidade das alegações do autor acerca dos fatos da causa (art. 319 do CPC). Contudo, nas situações em que se operar a revelia mas os fatos objeto 130_{“Art. 334. Não dependem de prova os fatos: I - notórios; II - afirmados por uma parte e}

confessados pela parte contrária; III - admitidos, no processo, como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.”

131

A publicização do processo não permite que o juiz aceita como verdadeiros fatos que sejam impossíveis ou improváveis, mesmo que as partes não tornem o ponto controvertido. Nesse sentido, Cândido Rangel Dinamarco observa que “O camelo passando pelo fundo de uma agulha, de notória referência bíblica é um fato materialmente impossível aos seres deste mundo. O deslocamento de coisas sólidas, líquidas ou gasosas pelo simples poder da mente e sem qualquer impulsão física é fato que a parapsicologia afirma ser possível mas tal é sua excepcionalidade que quando alegado, depende de prova. Fatos assim precisam de prova ainda quando não negados ou mesmo que hajam sido reafirmados expressamente pela parte contrária (confissão). Insiste-se: o processo não é um negócio em família mas instrumento de exercício de um serviço público e o poder de disposição das partes não o pode chegar ao ponto de impor absurdos à inteligência do juiz.” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de

das alegações do autor forem impossíveis ou mesmo inverossímeis, o juiz deverá determinar a produção de provas, com a finalidade de evitar que a jurisdição seja utilizada como forma de chancela de negócio jurídico simulado. Ainda na hipótese de revelia, a qual retornaremos mais a frente, a iniciativa probatória do juiz também não estará afastada nos casos em que não há segurança acerca da efetividade do ato citatório, como é o caso da citação edital.

Certo também que a iniciativa probatória do juiz é apenas supletiva, não devendo, em regra, o juiz ‘tomar a frente’ na designação de provas, para que não restem confundidas as figuras do juiz e do defensor das partes. A princípio, é na omissão das partes que se põem em relevo a atuação instrutória do julgador, que não é sequer sujeita à preclusão132_.

Das considerações feitas, podemos concluir que o ponto de equilíbrio entre a iniciativa probatória do juiz e a sistemática dispositiva do processo, apesar de encontrar os pontos referenciais indicados acima, pode e deve ser ajustado aos casos específicos, levando-se em conta eventuais peculiaridades da causa que ponham em evidência a manutenção dos valores constitucionalmente consagrados no ordenamento jurídico brasileiro133.

132 _{“- A iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade real, com realização de}

provas de ofício, não se sujeita à preclusão temporal, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça.

- Não é cabível a dilação probatória quando haja outros meios de prova, testemunhal e documental, suficientes para o julgamento da demanda, devendo a iniciativa do juiz se restringir a situações de perplexidade diante de provas contraditórias, confusas ou incompletas.” (REsp 345436 - Ministra Nancy Andrighi - DJ 13.05.2002, p. 208).

133 _{Nesse sentido, por exemplo, o STJ tem, excepcionalmente, aceito a produção de nova}

prova pericial, por iniciativa do juiz, durante a fase de execução de sentença de desapropriação já acobertada pela garantia da coisa julgada, entendendo que tal providência é razoável para resguardar o valor constitucional da justa indenização, o direito de propriedade e a preservação do patrimônio público: REsp 641.294, REsp 506.719 e REsp 499.317.