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O CPC prevê diversas hipóteses de em que é dado ao juiz tomar a iniciativa probatória123_{. Alguns dos dispositivos sobre o assunto estabelecem}

essa possibilidade de forma genérica, ao passo em que outros dispõem de modo específico para certos meios probatórios.

121_{BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O juiz e a prova. Revista de Processo, n. 35, abril -}

junho de 1984, p. 179-180.

122 _{“A experiência mostra que a imparcialidade não resulta comprometida quando, com}

serenidade e consciência da necessidade de instruir-se para melhor julgar, o juiz supre com iniciativas próprias as deficiências probatórias das partes. Os males de possíveis e excepcionais comportamentos passionais de algum juiz não devem impressionar no sentido de fechar a todos os juízes, de modo absoluto, as portas para um sadio ativismo.” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. V. III. São Paulo, Malheiros, 2001, p. 54).

123

Para a evolução histórica da iniciativa probatória do juiz nas sucessivas legislações brasileiras, desde o tempo do Brasil colônia, ver: ARAGÃO, E. D. Moniz. Direito à prova.

Sobre o assunto, esclarecedor o julgado do STJ, da lavra do Min. Sálvio de Figueiredo:

Processo civil, venda de "pacote de viagem". Inadimplemento contratual da empresa turística. Atraso no envio do dinheiro necessário ao custeio de uma das excursões programadas. Pagamento realizado por um dos excursionistas. Ação via da qual se pretende o reembolso. Legitimidade ativa ad causam.

Conversão do julgamento em diligência para oitiva de testemunhas arroladas pelo autor e de cuja oitiva ele prescindira. Presença de circunstâncias justificadoras da atitude do juiz. Ausência de ofensa ao principio dispositivo ou igualitário (arts. 125, I, e 130, CPC). Precedentes (REsp

12.223-O-BA). Recurso inacolhido. (...)

III - O Código de 1973 acolheu o principio dispositivo, de acordo com o qual o juiz deve julgar segundo o alegado pelas partes (iudex secundum allegata et probata partium

iudicare debet). Mas o abrandou, tendo em vista as cada

vez mais acentuadas publicação do processo e socialização do direito, que recomendam, como imperativo de justiça, a busca da verdade real. O juiz, portanto, não e mero assistente inerte da batalha judicial, ocupando posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade, sem ensejar injustificado favorecimento a litigante que haja descurado ou negligenciado em diligenciar as providencias probatórias de seu interesse.

(REsp 17591 - DJ 27.06.1994, p. 16982)

Assim, verificamos no CPC, logo no artigo 125, I, a imposição ao juiz do dever de assegurar a igualdade entre as partes no processo. Em seguida, no artigo 130, temos a autorização para que o juiz, de forma ampla determine, ex

officio, a produção de provas necessárias à instrução da causa. No artigo 342,

encontramos autorização para que o juiz convoque as partes para interrogatório sobre os fatos da causa, o que pode ser feito a qualquer momento e sem que tenha havido requerimento para tanto. No artigo 418, I, por sua vez, está expressa a possibilidade de o juiz determinar a oitiva de testemunhas referidas124 e, no inciso II do mesmo artigo, a possibilidade de 124

Testemunhas referidas são pessoas que os elementos de prova já realizados indiquem serem conhecedoras dos fatos, daí a palavra “referidas”, a existência de tais pessoas está referida, i.e., mencionada em outros elementos de prova apresentados em juízo.

determinar acareações entre testemunhas ou entre estas e as partes. No artigo 437 está a permissão ao juiz de determinar a realização de nova perícia quando a primeira houver sido, a seu juízo, insatisfatória. E, no artigo 440 encontramos autorização para a realização de inspeções judiciais ex officio.

Ainda no CPC, mas fora do sistema de jurisdição contenciosa, o artigo 1.107, ao tratar da jurisdição voluntária, estabelece literalmente que “ao juiz é licito investigar livremente os fatos e ordenar de ofício a realização de quaisquer provas”.

Na legislação extravagante, também encontramos referência à iniciativa probatória do juiz, como ocorre nos artigos 5º e 35 da Lei 9.099/95, segundo os quais, respectivamente, o juiz tem “liberdade para determinar as provas a serem produzidas” e poderá “de ofício ou a requerimento das partes, realizar inspeção em pessoas ou coisas, ou determinar que o faça pessoa de sua confiança”.

A leitura desses dispositivos não deixa dúvida de que o sistema processual, mesmo nos processos de jurisdição contenciosa, autoriza a realização de provas por iniciativa do juiz. Essa iniciativa probatória do magistrado, contudo, não pode ser utilizada de modo abusivo, pelo que se põe a questão de identificar o ponto de equilíbrio entre o princípio dispositivo, mantido com regra geral no CPC, e as incisões pontuais de inquisitoriedade autorizadas pelo mesmo CPC ao magistrado. Tudo à luz do modelo constitucional de processo, que determina a proteção de valores como o da efetividade do processo, que indica a busca de decisões rápidas e fundadas na verdade, o do contraditório, que estabelece a ativa participação das partes na formação do convencimento do magistrado, e o do juiz natural, que exige a imparcialidade do julgador.

A determinação desse ponto de equilíbrio parece ser a tarefa mais difícil a ser enfrentada quanto ao assunto. As incursões probatórias do juiz não podem chegar ao extremo de significar pura e simplesmente ajudas às partes,

transmudando a figura do juiz em defensor de tal ou qual parte.125 Tal atitude, por certo, implicaria grave perda de serenidade do juiz, afetando-lhe a imparcialidade exigida pelo princípio do juiz natural, como também ensejaria perda de tempo a ocasionar a demora da prestação jurisdicional em relação a toda a massa de jurisdicionados.

4.2.3 O PONTO DE EQUILÍBRIO ENTRE O PRINCÍPIO DISPOSITIVO E A