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Questão que se apresenta tormentosa está relacionada ao exercício do direito ao silêncio no interrogatório realizado durante a sessão de julgamento do Tribunal do Júri. O Tribunal do Júri, segundo disposto no art. 5.º, XXXVIII da Constituição Federal, tem competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, sendo assegurados os princípios da plenitude da defesa, o sigilo das votações e a soberania dos veredictos.

As decisões proferidas pelo júri não são fundamentadas. Os jurados respondem de forma objetiva a quesitos, votando sim ou não. Nesse modelo, não explicam os jurados a razão de seus votos. Desse modo, caso o acusado permaneça em silêncio durante o interrogatório na sessão de julgamento, não há como se impedir que os jurados, leigos que são, interpretem o silêncio do réu em seu prejuízo. A maneira como os acusados formaram o seu convencimento ficará restrita aos seus intelectos, não tendo como se extrair conclusões sobre os motivos que levaram os juízes leigos a decidir de uma forma ou de outra. A certeza que se tem é quanto ao resultado, ao veredicto; mas o que levou aquele juiz a votar sim ou não ficará apenas guardado dentro de cada um.

Nessa ordem de idéias, cumpre ao defensor do réu esclarecê-lo das conseqüências da utilização do silêncio no interrogatório realizado no Tribunal Popular do Júri. Não é conveniente que o réu opte por não responder às perguntas formuladas pela autoridade judicial. A propósito, Eugênio Pacelli de Oliveira levanta o seguinte questionamento: “[...] quem se atreverá a exercer o direito ao silêncio correndo o risco, historicamente comprovado, se ver utilizado contra si tal direito?”.226

Observa-se, pois, que a garantia do silêncio fica um pouco mitigada no júri, mas cabe ao juiz-presidente esclarecer ao réu e aos jurados que o silêncio do interrogando não pode ser interpretado em prejuízo de sua defesa. Da mesma forma, não se permite ao Ministério Público explorar o silêncio por ocasião dos debates orais. Se tal acontecer, deverá ser advertido e, mais uma vez, dito aos jurados que o silêncio não pode ser usado para demonstrar a culpa (lato sensu) do réu.

Assim, não se afasta a possibilidade de o silêncio do réu ser utilizado em prejuízo de sua defesa no júri. No entanto, tal ocorre em face da observância de outro princípio constitucional – o do sigilo das votações. Nessa suposta antinomia entre duas garantias

constitucionais, há de prevalecer aquela mais especial, qual seja, a do sigilo das votações. É o custo que se deve arcar pela adoção do júri no País.

6.6 Limites: possibilidade de processo sem defensor?

Após a Segunda Guerra Mundial, em geral, os ordenamentos jurídicos das civilizações ocidentais têm mostrado uma preocupação crescente com a preservação dos direitos e garantias fundamentais. Decerto, os atentados terroristas de 11 de setembro de 2001 fizeram com que alguns países, notadamente os Estados Unidos, adotassem medidas restritivas aos direitos individuais, em nome da segurança pública. Houve um recrudescimento de normas penais e processuais penais, servindo como pretexto o mencionado atentado terrorista, pondo em risco a incolumidade de garantias conquistadas após séculos de lutas.227

A autodefesa inicialmente servia como única forma de defesa do réu, não havendo a preocupação com sua efetividade. O réu defendia-se sozinho porque não havia qualquer exigência para a atuação de um técnico encarregado da função defensiva.

Um fato ocorrido em 1976 na Itália reacendeu os debates sobre a possibilidade do exercício exclusivo da autodefesa, surgindo, pois, a seguinte indagação: existe um direito do réu de se defender por si só, sem a assistência de advogado? Passa-se à narrativa de tal acontecimento. Em maio de 1976, na cidade de Turim, um dos líderes da organização brigate rossa (brigada vermelha), em processo criminal contra sua pessoa, destitui seu advogado particular e recusa o advogado nomeado pelo juiz, sustentando que, doravante, iria fazer pessoalmente a defesa. Mencionado, réu ao refutar o defensor de ofício, assacou críticas a este, como mais um integrante de um sistema de distribuição de justiça podre, despido de qualquer legitimidade. Visava o réu a expor à sociedade a crise do aparelho estatal, direcionado a distribuir justiça. Sustentando o direito a autodefesa, em verdade, o acusado tinha por finalidade ridiculizar o sistema judiciário. 228

227 _{CATENA, Victor Moreno; DOMÍNGUEZ, Valentin Cortés. Op. cit. p. 45.}

228 _{Tal fato ganhou bastante repercussão na imprensa italiana, surgindo os mais diversos trabalhos}

jornalísticos, debates em redes de televisão, e motivou a produção de ensaios científicos na área jurídica. Dentre esses, destaca-se a coletânea organizada pelo Professor Vittorio Grevi intitulada Il Problema

Duas correntes se apresentam para responder à indagação sobre a juridicidade da atuação do réu em sua defesa sem qualquer assistência de advogado. A primeira atribui maior dimensão à autodefesa, sustentado a dispensabilidade da presença do advogado no processo penal, quando o acusado possuir pleno discernimento. Assim, constituir ou não um advogado é uma escolha a ser refletida e tomada pelo próprio acusado e que reflete o exercício de sua liberdade. Qualquer intromissão do Estado nessa escolha insultaria a autonomia do imputado em decidir que caminho percorrer na via processual. Dentre os defensores dessa corrente, há aqueles mais moderados, somente admitindo o caráter facultativo da defesa técnica nas infrações de menor gravidade. Outra parcela da doutrina advoga a tese da essencialidade da defesa técnica, constituindo a autodefesa mais uma ferramenta à disposição do réu para a obtenção de um resultado processual que lhe seja mais benéfico. Passa-se, então, à análise dessas correntes doutrinárias.

6.6.1 Corrente conferindo maior amplitude à autodefesa

Um dos valores de maior relevância no ordenamento jurídico é a liberdade. De que forma o Direito, no entanto, pode proteger a liberdade? Buscando respostas a essa pergunta, surgem as mais distintas e paradoxais opiniões. Para uns, a verdadeira e genuína defesa é aquela exercida pelo próprio acusado. Cada ser humano dotado de pleno gozo de suas capacidades mentais é livre para escolher de que forma irá se defender e até mesmo, se almeja apresentar alguma refutação à acusação. Hão de ser respeitadas a autonomia229 de cada indivíduo, suas opções, suas escolhas, que nada mais são do que manifestações de sua personalidade. Ante tal asserção, indaga-se: que razões teria uma pessoa para recusar a assistência de um advogado e realizar a própria defesa? Angelo Giarda230 _{aponta quatro principais razões pelas quais o imputado recusaria a} assistência de um defensor de ofício. Em seguida, passa-se à crítica de cada situação exposta.

229 _{Essa visão privatista da autonomia é expressa por Giuseppe Grisi, para quem a autonomia é expressão}

da liberdade, representando a satisfação de um interesse particular. O fundamento da autonomia privada repousa na vontade, livre e consciente do agente, exprimindo o poder de auto-regulação de seus interesses. (L´Autonomia Privata: diritto di contratti e disciplina costituzionale dell ´economia. Milano: Giuffré Editore, 1999, p. 11).

230_{“La Difesa Tecnica Dell´Imputato”. GREVI, Vittorio. (org.). Il Problema Dell´Autodifesa nel}

a) O réu não dispõe de recursos financeiros para contratar um advogado particular e não adquiriu confiança no defensor atribuído pelo Estado. As evidentes deficiências do serviço de assistência jurídica prestado pelo Estado não justificam o desprezo por uma imposição constitucional de defesa efetiva. Cabe, em caso de inação ou de deficiência da defesa prestada pelo Estado, a diligente fiscalização do juiz, declarando o réu indefeso, não permitindo o desenvolvimento da atividade persecutória do Estado sem a contraditoriedade defensiva. Nesse contexto, asseverou o min. César Peluso que “a ordem jurídica não concede ao réu estratégia processual alternativa que implique renúncia ao direito de defesa”.231 _{Assim, afasta-se a figura do juiz indiferente, alheio ao} que passa a sua volta, mesmo quando se verifica a agressão a valores constitucionalmente tutelados. Oxalá todos os juízes e tribunais sigam o entendimento sufragado pelo STF e rechacem a atuação omissa ou deficiente da defesa.

b) O acusado entende possuir suficiente conhecimento técnico-jurídico que dispense a atuação de um advogado em seu favor. No caso de imputado advogado, em tese, apresenta-se possível a autodefesa, embora não recomendável. Não sendo o réu inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), embora entenda possuir conhecimentos jurídicos suficientes para a realização de sua defesa, tal pretensão não possui juridicidade, em face da indisponibilidade da defesa técnica. Em ambos os casos, faltam ao réu o discernimento e a serenidade necessários ao bom desenvolvimento da atividade de rebate à acusação. A acusação contra o réu formulada afeta-lhe o estado emocional, impedindo-o de se defender de forma eficaz.232

c) Poderá também invocar-se a autodefesa exclusiva para fins de chicana processual, postergando-se o desfecho do processo, ou tentando-se plantar alguma nulidade pela ausência de defesa técnica. Nesse caso, o réu se vale de expedientes procrastinatórios sem que recaiam sobre os seus ombros os deveres ético-profissionais que permeiam a categoria dos advogados.

d) Alguns acusados, principalmente aqueles ligados a episódios que envolvam disputas políticas, levantam a bandeira da autodefesa exclusiva como forma de combater o Estado e suas instituições, tais como o Poder Judiciário, o Ministério

231 _{Voto proferido no julgamento do HC 92680/SP, em 11.03.2008. Acórdão pendente de publicação.}

Disponível em http://www.stf.gov.br/arquivo/informativo/documento/informativo.htm. Acesso em 24.03.2008.

232 _{Há um provérbio inglês que traduz com muita simplicidade e ironia a atuação do advogado em causa}

própria: “who is his own lawyer has a fool for client”. Tradução livre: quem é seu próprio advogado tem por cliente um tolo.

Público e a própria advocacia. Trata-se de um discurso político radical ao próprio sistema de resolução dos conflitos. Recusa-se o advogado, ao mesmo tempo em que se demonstra desprezo não somente a este profissional, mas se expressa uma insatisfação com as instituições políticas que compõem o Estado. Decerto, uma revolução importa na ruptura de determinado ordenamento jurídico, impondo-se sua reconstrução sobre novas estruturas, sobre a base de uma nova ordem constitucional, que estabelecerá os novos paradigmas para a atuação das instituições. Há que se reconhecer, no entanto, que determinados valores permanecem, mesmo com a mudança do Texto Constitucional, recebendo proteção à luz do novo modelo de Estado. Princípios como a igualdade, a liberdade, o contraditório e ampla defesa não podem ser desprezados por nenhuma constituição que se afigure representativa de um Estado Democrático de Direito.

Em ensaio que analisa o exercício da atividade defensiva no processo penal estadunidense, Jacinta Paroni Rumi mostra que a autodefesa representa certamente uma das notas mais características do processo dos EEUU na tradição da Common Law. A evolução histórica do instituto está ligada ao surgimento do direito do acusado a um defensor (right to counsel). 233

Assim, nos Estados Unidos, a autodefesa surge sob uma perspectiva sem qualquer preocupação de conferir eficácia ao seu direito de defesa, mas sim de desobrigar o Estado de prestar um serviço público que cuidasse dos interesses dos acusados que não contassem com advogado. Em nome da liberdade de escolha, o Estado lavava as mãos e fechava os olhos para um problema social sério: a discriminação racial e social. É evidente que a maioria dos acusados que não contratavam advogado eram os negros e os pobres. Assim, em nome de uma pretensa liberdade de autodefesa, negava-se defesa a esses acusados, na sua maioria, componentes das camadas sociais mais sacrificadas. Sob o fundamento de um discurso que se vale da liberdade, aniqüila-se o direito que todo cidadão tem de receber um tratamento digno, com uma defesa eficiente. Falar de liberdade de escolha entre contratar um advogado e realizar a própria defesa é um grande paradoxo, pois, em verdade, apenas uma minoria pode, de fato, fazer essa opção. No ano de 1800 apenas dois estados dos EEUU previam a assistência de advogado àquelas pessoas que não dispunham de condições financeiras para custear os serviços desse profissional, mesmo após a edição da 6.ª Emenda à Constituição dos Estados

233 _{“L´autodifesa nel processo anglo-americano”.GREVI, Vittorio (org.). Il Problema Dell´autodifesa}

Unidos, que tratava do direito a ter um advogado.234 Ainda assim, nesses estados a assistência só era prestada em processos de crimes sujeitos à pena de morte.235

No julgamento do célebre caso Powell vs. Alabama, em 1932, a Suprema Corte deixou assentada a obrigatoriedade da assistência por advogado nos delitos mais graves, anulando a condenação dos réus que não tiveram defesa técnica adequada durante todo o processo. Dois advogados atuaram no caso: um que constantemente comparecia embriagado e outro – da localidade – que há anos não desempenhava suas funções. Rechaçou, portanto, a Corte Maior dos Estados Unidos a defesa meramente formal.236 Certamente, decisão proferida aplicava-se apenas a processos que tinham a possibilidade de aplicação da pena capital, mas teve grande influência na evolução da jurisprudência estadunidense sobre a efetividade da defesa, que, embora prevista na Constituição, era muitas vezes desprezada quando de sua aplicação prática. Isso mostra que “os direitos inseridos nas constituições escritas raramente são realidades imediatas, mas sim evoluem ao longo do tempo à luz da interpretação e análise judicial”.237

Essa decisão no caso Powell v. Alabama teve outro aspecto histórico de importância para a proteção das garantias fundamentais nos Estados Unidos. Nesse julgado, pela primeira vez, a Suprema Corte entendeu que dispositivos previstos na Carta de Direitos eram aplicáveis aos Estados-membros. Tradicionalmente, aquele

234 _{Eis o teor da mencionada Emenda Constitucional: “Em todas as persecuções criminais, o acusado terá}

direito a um julgamento rápido e público, por um júri imparcial do Estado-membro e do distrito onde o crime houver sido cometido, distrito este que será previamente estabelecido por lei, e de ser informado sobre a natureza e a causa da acusação; de ter compulsoriedade processual, a fim de obter testemunhas em seu favor e de ter a assistência de um advogado para a sua defesa”.

235 _{Op. cit. p. 103.}

236 _{O julgamento proferido pela Suprema Corte no caso Powell vs. Alabama representou importante}

marco na luta pelos direitos civis nos Estados Unidos. Segundo relata David Pitts, em 1931 nove jovens negros, com idades que variavam de 13 a 21 anos, viajavam em um trem quando passavam pela cidade de Scottsboro, no Alabama. Esses rapazes foram acusados de estuprar duas mulheres brancas (Ruby Bates e Victoria Price), que também estavam viajando. Dos nove acusados, oito foram rapidamente condenados à pena capital. Ruy Wright, então com apenas treze anos, foi poupado da sentença de morte. Sobre a importância da decisão da Suprema Corte, escreveu Pitts: “A história dos Meninos de Scottsboro é importante não apenas na história dos direitos civis, mas também na evolução da legislação constitucional, por ser o caso que levou uma interpretação mais abrangente da garantia da Décima-Quarta Emenda de “igual proteção com base na lei” e do “processo devido de direito”. O caso também expandiu o escopo da garantia da Sexta Emenda do direito de “ter assistência de defesa”. [...] A Sexta Emenda à Constituição Norte-Americana inclui diversos direitos destinados a assegurar que os réus criminais recebam julgamentos imparciais. Uma disposição importante é o direito a ser representado por um advogado. Mas, ao longo da maior parte da vida da República, o direito à defesa esteve limitado aos que podiam pagar advogado e também confinado aos crimes sob jurisdição federal. Isso mudou com os Meninos de Scottsboro, que foram acusados de violação da legislação estadual, e não federal, e que eram tão pobres que mal podiam sustentar-se, que dirá pagar um advogado para representá-los”. (PITTS, David. Os Meninos de Scottsboro e os Direitos Fundamentais. Disponível em

http://www.usinfo.state.gov/journals/itdhr/0701/ijdplie070105.htm. Acesso em 19.07.2007.

Tribunal vinha sustentando que as normas previstas na Carta de Direitos, compostas pelas emendas à Constituição, somente eram de observância cogente pela União. Assim, as diversas garantias previstas no Bill of Rights eram exigidas apenas nos processos que tramitavam na Justiça Federal. O respeito à autonomia dos Estados-membros é de tal ordem que se fala, naquele País, na doutrina da dupla soberania (dual sovereigny

doctrine).238

Por outra banda, em 1942 em Betts vs. Brady, em que o acusado se defendeu sozinho, a Suprema Corte manteve a condenação imposta ao réu, sob a alegação de que a inteligência e a maturidade do acusado não haviam comprometido a justiça da decisão, e que a presença de um advogado não era indispensável para que se alcançasse tal objetivo.239

Em 1963, no julgamento do processo Gideon v. Wainright, houve uma extensão do direito à assistência por advogado. Em Powell v. Alabama, a Suprema Corte assentou a necessidade de advogado somente nos processos que apuravam crimes punidos com a pena capital. Em Gideon v. Wainright, entendeu-se que os Estados- membros deveriam fornecer advogado aos acusados pobres nos crimes punidos com penas privativas de liberdade superior a 01 (um) ano, os denominados felonies. Nova ampliação do acompanhamento da defesa técnica no âmbito do processo penal dos EEUU deu-se em Griffin v. Califórnia (1965), quando a Suprema Corte concluiu pela obrigatoriedade da atuação da defesa técnica na fase recursal.240

Em decisão proferida no caso Faretta v. Califórnia, no ano de 1975, a Suprema Corte reconheceu ter sede constitucional o direito de defender-se por si só (The right to

be your own lawyer ou the right to self-representation). Segundo aquele Tribunal a interpretação mais acertada a ser dada à Sexta Emenda é a de conceder o direito do acusado de fazer pessoalmente a defesa. Na esteira da decisão, tem-se que o defensor deve constituir-se em uma ajuda para o acusado que o deseje, não uma imposição estatal ao arrepio do direito de defender-se pessoalmente. Cada acusado, rico ou pobre, tem o direito à assistência por advogado, mas isso não obriga o Estado a estabelecer um defensor contra a vontade do imputado. Sem o consenso deste, perder-se-íam as vantagens provenientes da defesa técnica. Essa imposição de um defensor técnico representa violação ao direito fundamental de liberdade do imputado. Afinal, é o

238 _{RAMOS, João Gualberto Garcez. Op. cit. p. 167.} 239 _{RUMI, Jacinta Paroni. Op. cit. p. 100.}

imputado e não o defensor ou o Estado quem irá suportar os efeitos pessoais de uma eventual condenação. É o acusado, pois, que arcará com os fracassos da atividade defensiva, tendo ele o direito a prejudicar-se.241

No caso Faretta v. Califórnia, a Suprema Corte apontou duas razões pelas quais pode ser mais interessante ao réu a defesa sem advogado. Tais razões superariam as deficiências decorrentes da não-atuação defesa técnica. A primeira é a de respeito ao indivíduo, deferência a sua vontade. Respeitar a vontade do indivíduo é respeitar o Direito. O segundo motivo apresentado pela Suprema Corte é o de que a defesa exclusivamente pessoal pelo réu revela estratégia defensiva. O réu, sem advogado, na disputa com a acusação, teria melhores chances de conquistar a simpatia dos jurados. Estes, sensibilizados com a fragilidade da defesa, padeceriam da síndrome David x

Golias.242

Deve-se, pois, respeitar a vontade de cada cidadão dos EEUU. Essa concepção configura uma projeção do princípio da soberania do povo que, segundo Aléxis de Tocqueville, é expresso pela máxima de que “cada indivíduo é tido como esclarecido, tão virtuoso, tão forte quanto qualquer outro de seus semelhantes”.243 Essa liberdade é revelada com tal amplitude que só recebe limitações de ordem espiritual, afinal, cada pessoa “é livre e só deve prestar conta de seus atos a Deus”.244 Respeita-se a vontade individual como algo sagrado, verdadeiramente soberano, prevalecendo a máxima de que o próprio indivíduo “é o melhor e único juiz de seu interesse particular e que a sociedade só tem o direito de dirigir seus atos quando se sente lesada por um feito dele ou quando precisa reclamar seu concurso”.245

Assim, a Suprema Corte atribuiu ao imputado a plena escolha entre a autodefesa (self-representation) e a defesa técnica. Trata-se, pois, de visão extremamente individualista, que não se coaduna com a feição da autodefesa como garantia (dimensão objetiva) nem com o próprio sistema processual penal, não podendo este servir como instrumento que reforce o sentimento de autodestruição.