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As guerras, em maior ou menor extensão, sempre marcam os povos, não somente pela destruição e toda sorte de misérias que acarretam, mas também por sua repercussão nos mais diversos segmentos políticos, econômicos, sociais e jurídicos.121 A Segunda Guerra Mundial foi um acontecimento histórico dos mais relevantes para a humanidade. O Direito, como mecanismo de proteção das relações sociais, também não se mostrou alheio às influências ocasionadas em virtude da eclosão de grandes conflitos bélicos.122 As atrocidades cometidas pelos regimes totalitários em diversos países da Europa repercutiram fortemente após o término da maior guerra a que o Planeta assistiu em todos os tempos. O mundo ficou escandalizado, chocado, perplexo, diante de tanta carnificina. Como forma de reação a um sistema jurídico que fortalecia o Estado em detrimento do indivíduo, operou-se a constitucionalização das garantias processuais. No

120 _{A propósito, lembra Sylvia Helena de Figueiredo Steiner que “não pode-se interpretar uma norma}

contida na Convenção de forma a limitar-se um direito assegurado na Constituição”. (Op. cit., p. 117).

121 _{Para Alexis de Tocqueville, a guerra é o ato mais importante que pode ocorrer na vida de um povo, o}

que deixa cicatrizes mais duradouras, levando à confusão do homem com sua nação, do soldado com o exército: “Na guerra, um povo age diante dos povos estrangeiros como se fosse um só indivíduo: ele luta por sua existência mesma”. Ressalta ainda o autor francês que as guerras de maior proporção acarretam o fortalecimento do poder central: “...todos os povos que tiveram de travar grandes guerras foram levados, quase a contragosto, a aumentar a força do governo. Os que não tiveram êxito nisso foram conquistados. Uma longa guerra quase sempre coloca as nações nesta triste alternativa: sua derrota as entrega à destruição, seu triunfo ao despotismo”. (A Democracia na América. 2.ª edição. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 190).

122 _{Tratando dos reflexos da 2.ª Guerra Mundial no campo da proteção dos direitos humanos, Sylvia}

Helena de Figueiredo Steiner observa que, após o fim do conflito, “a internacionalização dos direitos humanos tomou rosto e forma, assumiu seu nome, e iniciou uma carreira mais agressiva de submissão das nações a compromissos mínimos de proteção e garantia efetiva do direito da pessoa”. (Op. cit., p. 33).

Brasil, a Constituição de 1946, reflexo indubitável da Guerra, é considerada uma das mais democráticas - senão a mais - das cartas políticas republicanas do País.

Assim, diversas garantias processuais passaram a ter status constitucional. A autodefesa é garantia prevista na Constituição de forma implícita (art. 5.º, § 2.º) e seu reconhecimento no seio da Carta Magna traz importantes conseqüências. É preciso, pois, que se fortaleça a autodefesa como garantia autônoma, embora intrinsecamente ligada a outros direitos processuais. Assim posto, o grau de fortalecimento da garantia será ampliado. Decerto, a autodefesa está, de forma genérica, tutelada pelo princípio da ampla defesa. O conteúdo desta garantia, no entanto, muitas vezes, é de percepção prática difícil. A constitucionalização expressa do direito à autodefesa traria relevantes benefícios para uma melhor prestação jurisdicional, reforçando o caráter garantista do processo penal. Fortalecendo-se a posição processual do imputado, com a previsão explícita de seu direito de defender-se por si próprio, tornam-se mais claros os deveres dos operadores jurídicos encarregados de concretizá-lo.123 Na dicção de Samuel Miranda Arruda, “nenhum direito fundamental é corretamente preservado se ainda tem sua existência dúbia ou negada, mesmo perante toda evidência em contrário”. 124

Já de decidiu, inclusive no âmbito do Supremo Tribunal Federal, que a autodefesa não possui dignidade constitucional. Com efeito, em voto proferido pelo. Min. Octavio Gallotti, foi incorporado o entendimento de que “A ampla defesa e o devido processo se desenvolvem nos termos da lei, não havendo porque considerar seja a autodefesa uma prerrogativa a decorrer, em qualquer hipótese, diretamente da Constituição”.125

Do reconhecimento da autodefesa como garantia constitucional, decorre a imposição de limites à atuação de todos os poderes públicos, no Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como estabelecendo a obrigação para que esses poderes levem a cabo a atividade necessária para a realização do preceito constitucional.

A constitucionalização da garantia processual da autodefesa põe em destaque a sua superioridade normativa, que alcança a todos, tanto os órgãos do Estado como os cidadãos.

123 _{ARRUDA, Samuel Miranda. O Direito Fundamental à Razoável Duração do Processo. Brasília:}

Brasília Jurídica, 2006, p. 53.

124 _{Op. cit. p. 196.}

5.2.1 A vinculação do legislador

Da supremacia das normas constitucionais, já postas em relevo por Kelsen, decorre a sua eficácia negativa. Assim, com a entrada em vigor de uma nova Constituição, toda a legislação com ela incompatível é revogada. É vedado ao legislador produzir normas ao arrepio da Constituição. Como forma de assegurar essa supremacia, surgem os sistemas de controle de constitucionalidade, por via difusa e por caminho concentrado.

É dever dos órgãos parlamentares elaborar normas em respeito à garantia constitucional da autodefesa, quando, por exemplo, atribuem conseqüências prejudiciais ao imputado ao exercitar esse direito. A título de ilustração, pode-se mencionar a norma do art. 198 do Código de Processo Penal, ao estabelecer que “o silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz”. Este dispositivo é flagrantemente incompatível com a garantia constitucional da autodefesa. O silêncio não pode importar em confissão pois esta deve ser expressa126, clara, recaindo sobre fatos determinados. Aqui, não se aplica o ditado “quem cala consente”. Evidentemente, além de não importar confissão, o silêncio do acusado não pode ser utilizado pelo juiz como motivo de sua decisão.

Assentado a idéia de que todas as normas incompatíveis com a garantia constitucional da autodefesa foram revogadas em face da Constituição Federal. E, para conferir efetividade à supremacia constitucional, disponibilizam-se os controles difuso e concentrado de constitucionalidade. A constitucionalização da garantia processual da autodefesa, porém, aliada à opção política fundamental do Estado Democrático de Direito127, leva à conclusão de que os efeitos desse reconhecimento não se esgotam na simples declaração de inconstitucionalidade ou de revogação das normas que faltarem com o respeito a tal garantia, mas, vão além, impondo ao legislador a tarefa de normatizar situações que confiram máxima efetividade à autodefesa.128

126 _{NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de prova no processo penal. 2.ª}

edição. São Paulo: RT, 1999, p. 156.

127 _{Willis Santiago Guerra Filho mostra que o Estado Democrático de Direito é elemento caracterizador}

da Constituição, sendo o maior importante vetor para a interpretação das normas de um determinado ordenamento jurídico. (Op.cit. p. 16-17).

5.2.2 A vinculação dos juízes e tribunais

A garantia da defesa deve ganhar especial atenção por parte dos aplicadores do direito. O juiz, em qualquer caso posto à sua apreciação, deve estar consciente de que exerce uma atividade pública e que, dessa forma, presta conta de seus atos a toda a sociedade.129 Integrando um dos três poderes estatais, o juiz exerce função de relevo no contexto político de um país, sendo o papel desempenhado por ele, quando distribui justiça, de interesse inegavelmente público.

A nenhuma autoridade é dada a chance de desconhecer as garantias constitucionais. Com muito mais razão, não podem ser ignoradas pelo Judiciário. Ao contrário, cabe a este poder estatal levá-las em consideração, efetivando-as por ocasião dos julgamentos por ele proferidos. A eficácia dos direitos e garantias fundamentais está a depender diretamente do Poder Judiciário.

Decerto, cabe ao legislador estabelecer procedimentos de maneira a ensejar o exercício da defesa pessoal, mas a simples previsão em lei desses mecanismos de tutela em muitos casos não é suficiente para assegurar a efetivação da autodefesa. Daí a importância de que cada juiz tenha em mente que a Constituição deve nortear a sua atuação e a lei deve obedecer aos comandos constitucionais.

Além da função de respeitar a Constituição, os juízes e tribunais adquirem responsabilidade decorrente da função de fiscalização da constitucionalidade das leis e atos normativos. Ao tratar da aplicação imediata dos preceitos constitucionais que tocam de modo mais íntimo os direitos, liberdades e garantias, surge o dever dos juízes de aplicar os princípios constitucionais e interpretar a legislação infraconstitucional em conformidade com esses preceitos. Ao lado dessa missão de natureza positiva, cabe outra, de índole negativa: a não-aplicação das normas jurídicas que afrontam a Constituição ou de invalidar os atos que ofendam aqueles preceitos.

Essas tarefas, sem dúvidas relevantes, não querem significar a responsabilidade do Judiciário pela garantia absoluta do cumprimento e respeito dos direitos fundamentais em todos os níveis de relações sociais.130 O Judiciário atua diretamente diante de um conflito de interesses levado ao seu conhecimento com vistas à sua resolução. Dessa

129 _{ANDRADE, José Carlos Vieira de. Op. cit. p. 242.} 130 _{ANDRADE, José Carlos Vieira de. Id. ibid. p. 242-243.}

forma, fora desses casos, não há como se atribuir aos juízes qualquer participação pelo desrespeito aos direitos fundamentais.

O mais difícil de tudo é almejar a pretensão de enquadrar o Judiciário como guardião dos direitos fundamentais quando se sabe que os juízes atuam e fazem parte de um sistema de justiça criminal perverso131, seletivo, cuja maioria de sua clientela é formada por pobres.132 _{Essa seletividade é percebida desde a atuação policial,} repercutindo perante as jornadas processuais futuras. Em muitas ocasiões, o juiz penal é colocado em posição de grande dificuldade: de um lado o clamor da opinião pública ávida por sangue, propulsionada pela imprensa sensacionalista, e de outro lado, a necessidade de preservar os direitos e garantias fundamentais. Sobre o papel do juiz no resguardo dos direitos fundamentais, é oportuno colacionar os escólios de Alberto Silva Franco:

O juiz e a Constituição devem ter, em verdade, uma relação de intimidade direta, imediata, completa. Há um nível de cumplicidade que os atrai e os enlaça. Na medida em que, de maneira explícita ou implícita, dá-se positividade constitucional aos direitos fundamentais da pessoa humana, estabelece-se, ao mesmo tempo, um sistema de garantias com o objetivo de preservá-los. O juiz passa a ser o garantidor desse sistema. Não pode por isso, em face de violações ou de ameaça de lesão aos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, permanecer num estado de inércia ou de indiferença ou mesmo admitir que o legislador infraconstitucional se interponha indevidamente entre ele e a Constituição.133

Reside precisamente nessa atuação do Poder Judiciário de guardião dos direitos e garantias fundamentais o caráter de legitimidade134 desse poder. Há críticas direcionadas aos membros do Judiciário de que eles não possuem legitimidade, já que

131 _{Michel Foucault entende que “a justiça penal com todo o seu aparelho de espetáculo é feita para}

atender à demanda cotidiana de um aparelho de controle mais mergulhado na sombra que visa engrenar uma sobre a outra polícia e delinqüência. Os juizes são os empregados, que quase sempre não se rebelam desse mecanismo. Ajudam na medida de suas possibilidades a constituição da delinqüência, ou seja, a diferenciação das ilegalidades, o controle, a colonização e a utilização de algumas delas pela ilegalidade da classe dominante”. (Vigiar e Punir. 31.ª edição. Petrópolis: Editora Vozes, 2006, p. 234).

132 _{Em debate promovido pela Associação dos Juízes Federais (AJUFE) sobre o filme “Meu nome não é}

Jonhy”, em 25.03.2008, o deputado federal Flávio Dino (PC do B/MA), que exerceu por doze anos as funções de juiz federal, afirmou que o Sr. João Estrela, processado e condenado por tráfico de drogas, por ser branco e de classe média, recebeu um tratamento mais humano da juíza responsável pelo caso. Segundo o parlamentar maranhense, o resultado do processo seria outro se o réu fosse um pobre, um preto ou uma prostituta. Tais afirmações foram corroboradas pelo ministro Gilson Dipp, do Superior Tribunal de Justiça.

133 _{Crimes Hediondos. 6.ª edição. São Paulo: RT, 2007, p. 71.}

134 _{Fábio Konder Comparato entende que a legitimidade é uma forma de justiça, anotando: “[...] a noção}

de legitimidade corresponde à idéia de uma relação harmônica de uma instituição, uma pessoa, um ato determinado, com o seu fundamento ético, que pode ser um modelo pessoal, humano-herói, profeta ou super-homem – ou divino; ou então, da conformidade com um conjunto de princípios e regras de comportamento”. (Ética: direito, moral e religião no mundo moderno. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 593).

não são escolhidos pela vontade popular, ao contrário dos representantes do Poder Executivo e do Legislativo. Com efeito, o ingresso na magistratura dá-se mediante concurso de provas e títulos, sem qualquer aquiescência do povo nesse processo seletivo. A legitimidade do Judiciário não advém da vontade da maioria, mas do papel que ele venha a exercer na proteção dos direitos fundamentais, ainda que tenha que desagradar a maioria. A legitimação representativa ou consensual não se aplica ao Poder Judicial. Não se admite condenar um cidadão inocente ou absolver um reconhecidamente culpado apenas porque a maioria da população assim deseja. Luigi Ferrajoli ressalta que, num sistema garantista, o “consenso majoritário ou a investidura representativa do juiz não acrescentam nada à legitimidade da jurisdição, dado que nem a vontade, nem o consenso, nem o interesse geral [...]”135 tem o condão de tranformar a verdade em mentira.

É perigoso, pois, que o juiz se deixe influenciar pelo discurso midiático, que tão facilmente propaga sua influência sobre a maior parte da sociedade. Não se trata de uma missão fácil a de decidir contra uma maioria política; no entanto, o juiz penal tem que passar por essas encruzilhadas.136

Nesse quadro, é importante que o juiz adote uma posição de compromisso com a autodefesa, estimulando o acusado a comportar-se de maneira consciente, de modo a estabelecer um debate equilibrado entre acusação e defesa. Não se admite a atitude judicial que compactua com uma atuação defensiva deficiente.

135 _{“Garantias”. Revista do Ministério Público n.º 22. Lisboa: RMP, 2001, p. 16-17.}

136 _{Tratando da difícil missão de julgar, Alberto Silva Franco arremata:“A opção do juiz penal pela}

Constituição, pela garantia da liberdade, pela dignidade da pessoa humana, enfim, pela proteção integral dos direitos humanos fundamentais tem um preço alto, custoso mesmo. Incompreensões, com freqüência, medos, não raro; angústias, tantas; carreiras cortadas ou destruídas, muitas”. (Op. cit. p. 73).

6 A AUTODEFESA SOB A PERSPECTIVA DE UM PROCESSO PENAL