4. Metode
4.3 Datainnsamling
A relação processual penal se estabelece entre autor, juiz e réu. No processo penal, a defesa pode ser concebida como parte em oposição ao Ministério Público ou querelante (nos crimes de ação penal privada). Essa perspectiva está relacionada àquela tratada no tópico anterior, mas personificada nos indivíduos que a exercem.57
A adoção do modelo acusatório de processo penal no ordenamento jurídico do Brasil implica o reconhecimento de um processo de partes (adversary system). Assim, a defesa deve ser encarada como parte em oposição ao Ministério Público, não apenas formalmente, mas garantindo-se ao réu uma defesa adequada e eficiente.58 Com efeito, não há sentido em admitir-se que o resultado do processo seja obtido sem que o juiz tenha tido a oportunidade de colher os argumentos da acusação e da defesa. Cada parte dará sua interpretação da prova dos autos, ampliando o horizonte de conhecimento do magistrado, antes que este profira sua decisão.
O sentido de defesa como parte é bastante utilizado pela doutrina, pela legislação e na prática forense, quando em audiência o juiz faz constar no termo: “Dada à palavra à defesa, esta nada requereu”; ou ainda quando profere despacho: “Embora intimada para oferecer alegações finais, a defesa não se manifestou”.
No Código de Processo Penal pode-se mencionar o art. 474, caput, ao tratar da sustentação oral no tribunal do júri: “O tempo destinado à acusação e à defesa será de 02 (duas) horas para cada um, e de meia hora a réplica e outro tanto para a tréplica”.
Considerar a defesa como parte constitui uma das principais premissas do sistema acusatório. Com efeito, nesse sistema, distinguem-se com nitidez as funções de acusar, defender e julgar. O moderno processo penal é um processo de partes. Não sendo o acusado um objeto do processo, mas sujeito deste, tem o imputado o status de parte.59 Importante não só o reconhecimento da defesa como parte, mas também conferir a esta tratamento que expresse um equilíbrio da relação processual.
57 PEREZ, Alex Carocca. Op. p. 32.
58 MUSSO, Rosanna Gambini. “Diritto di difesa e diritto ad essere difesi adeguatamente: uma garanzia
indebolita negli Stati Uniti d´America”. Revista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Milano: Giuffré Edittore, 1993, p. 722.
3.3 Conteúdo da defesa
Vistas as diversas acepções contidas no termo defesa, cumpre agora apresentar a divisão dessa atividade quanto à matéria a ser veiculada. Nessa perspectiva, a defesa pode ser compartida em defesa processual e de mérito.
A modalidade processual ou indireta “dirige-se contra a forma processual do ataque”60, insurgindo-se contra o modo mediante o qual a acusação é formulada. O acusado, nessa modalidade defensiva, pugna pelo cumprimento de normas constitucionais e também legais que estabelecem as diretrizes da atividade persecutória do Estado. “Refere-se, portanto, ao procedimento e sua regularidade: forma de citação, rito processual, competência, eventuais nulidades absolutas ou relativas”.61 Dessa forma, quando o acusado suscita a incompetência do juízo, não repele a materialidade nem a autoria do crime, mas pugna pela preservação da garantia do juiz natural, permitindo o julgamento da causa pelo juiz previamente estabelecido nas normas de competência. Nesse caso, o acolhimento da incompetência do juízo não leva à absolvição do réu, mas tão-só ocasiona a remessa dos autos ao juízo competente.
A defesa direta ou de mérito “é dirigida contra o conteúdo da acusação, e seu acolhimento enseja a finalização do processo, em virtude de sentença definitiva”.62 Nessa espécie de defesa, o réu promove ataque contra a imputação formulada, repelindo a materialidade do crime, a autoria, suscitando causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade, que produzem a desclassificação do delito para outro menos grave ou ainda que levem à diminuição da pena.
Em quaisquer de suas modalidades, defesa processual ou de mérito, o seu exercício pode ocorrer no curso do processo, antes do julgamento, após a prolação da sentença, com a interposição de recursos ou, em caráter excepcional, após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, com o manejo da revisão criminal. A defesa também é exercitável na fase de execução da pena, atacando-se a forma de cumprimento da sanção penal ou ainda se manifestando previamente em relação a qualquer ato do juiz que acarrete prejuízo ao patrimônio jurídico do apenado, como, por exemplo, uma
60 MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis; BASTOS, Cleunice A. Valentim. “Defesa Penal: Direito ou
Garantia. Revista Brasileira de Ciências Criminais n.º 04. São Paulo: RT, 1993, p. 115.
61 MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis; BASTOS, Cleunice A. Valentim. Op. cit. p. 115-116. 62 Id. Ibid., p. 116.
decisão que determine a regressão de regime ou que aplique sanção disciplinar ao custodiado.
3.4 As modalidades do exercício da ampla defesa
Da garantia estampada no art. 5.º, LV, segundo a qual “aos litigantes, em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa”, decorre a garantia da autodefesa. A garantia da ampla defesa desdobra- se em duas: a defesa técnica e a autodefesa. A primeira traduz no plano da persecutio
criminis a exigência de profissional devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil a atuar no munus defensivo.
No que respeita à defesa técnica, há previsão constitucional expressa em relação ao preso63, garantindo a assistência por advogado. Ressalte-se que a norma alcança não somente o preso, mas toda e qualquer pessoa formalmente acusada da prática de um ilícito penal.
Doutra banda, a autodefesa consiste na execução da atividade defensiva pelo próprio imputado, devendo ser respeitada durante toda a persecução penal, seja na fase extrajudicial (inquérito policial), seja na fase judicial (ação penal). A autodefesa não se circunscreve, pois, ao momento do interrogatório64, manifestando-se em diversas outras fases procedimentais.
Estabelecida a premissa de que a garantia da defesa permite ao imputado desenvolver uma atividade de resistência à ação desenvolvida pela parte adversa, cabe agora investigar de que maneira o litigante pode realizar esse moto defensivo, fincando os seus marcos conceituais, sua repercussão e limites no âmbito da persecução penal.
As faculdades proporcionadas pela garantia da defesa podem ser desenvolvidas pelo próprio interessado ou por seu defensor. A primeira recebe o nome de autodefesa, a segunda é chamada de defesa técnica. Essas duas atividades interpenetram-se no decorrer da jornada processual.
63 Dispõe o art. 5.º, LXIII da CF/88: “O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.
64 Em sentido contrário, sustentando que a autodefesa ocorre somente no interrogatório: NUCCI,
Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3.ª edição. São Paulo: RT, 2007, p. 615.
O direito à autodefesa é, certamente, um direito constitucionalmente reconhecido, constituindo um aspecto necessário do direito de defesa do imputado. A autodefesa, por outro lado, não exclui a garantia da defesa técnica, com a conseqüente designação de um defensor, independentemente da vontade do imputado.65
4 DEFESA TÉCNICA
O juiz é figura imparcial do processo, a quem cabe buscar e analisar com total isenção as provas contrárias e a favor do réu. Entrementes, o Ministério Público é a instituição que não se resume a mero órgão acusatório, podendo requerer providências a favor do imputado. Indaga-se, então, sobre a obrigatoriedade da atuação do advogado nos feitos criminais. Não seria indispensável a presença do defensor no processo, pois o juiz e o Ministério Público não estão vinculados a uma condenação, podendo adotar a posição mais consentânea com as suas convicções. Tal pensamento, entretanto, há de ser afastado.
Conforme mencionado no capítulo anterior, da ampla defesa decorrem as garantias da defesa técnica e da autodefesa. A defesa técnica, no ordenamento jurídico brasileiro, é indispensável, indeclinável, essencial, surgindo como condição de validade da relação processual penal. Para Alex Carocca Pérez, a defesa penal não possui o caráter de indeclinabilidade. No sentir do autor, a garantia da defesa confere ao acusado a possibilidade de formular alegações e provas, porém, em nenhum caso, impõe a obrigatoriedade de desenvolver uma atividade processual no sentido de rechaçar a acusação. A passividade do imputado seria uma modalidade de autodefesa.66
Observa Bentham que, em um ordenamento jurídico onde as leis fossem simples e acessíveis a todos, os cidadãos poderiam tratar dos processos judiciais como cuidam de seus negócios, e seria, portanto, suficiente, a autodefesa.67 Não é o que se tem hoje, quando os ordenamentos jurídicos dos mais diversos países apresentam elevado grau de complexidade, de compreensão difícil até mesmo para os operadores jurídicos, o que se dirá para uma pessoa leiga... Daí não se poder dispensar o advogado no campo penal.
4.1 Conceito
A defesa técnica é uma garantia assegurada a toda e qualquer pessoa acusada da prática de uma infração penal de ser acompanhada no transcurso de toda a jornada
66 Op. cit, p. 198.
67 Apud FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 2.ª edição São Paulo, 2006,
processual por um profissional detentor de conhecimento técnicos na área jurídica. O defensor é uma pessoa encarregada de proteger os direitos e interesses do acusado, dotado de autonomia, com sua atuação pautada por um interesse individual e social. 68Trata-se, pois, de garantia indeclinável, consoante denota-se dos arts. 5.º, LV69 e 13370 da CF, bem como da norma prevista no art. 261 do Código de Processo Penal.71
4.2 Fundamentos
Os bens que estão envolvidos no processo penal são de tal relevância que sua tutela não deve ser reservada somente ao seu titular, por meio da autodefesa. Ao lado do exercício pessoal da atividade defensiva, apresenta-se a defesa técnica. Um profissional dotado de conhecimentos técnicos específicos em Direito terá mais condições de resguardar os interesses do réu. Nenhum ordenamento que pretenda receber a denominação de democrático pode prescindir da intervenção do defensor nos diversos momentos do processo.72
Nicola Carulli73 aponta algumas razões pelas quais a presença do advogado se afigura indispensável no processo penal:
a) a incapacidade do imputado de se defender sozinho por não possuir conhecimentos de direito material e processual. Esse desconhecimento torna o imputado incapaz para desenvolver uma defesa consentânea com um processo penal de partes, necessário para a administração da justiça.74
68
CARRIZO, Mirta et al. “Derecho a la defensa por si, por um defensor de elección, o a otener uno proviso por El Estado”. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. v. 10 fascículo 18/19. Buenos Aires: Ad Hoc, 2005, p. 549.
69 Art. 5.º, LV, da CF: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
70 Art. 133 da CF: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos
e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.
71 Art. 261 do CPP: “Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem
defensor”.
72 GREVI, Vittorio. Op. cit. p. 17. 73 Op. cit. p. 149-150.
Assim, a necessidade de conhecimentos jurídicos para a realização de uma deficiente defesa é o substrato principal – mas não único - da existência da defesa técnica. 75
b) pela exposição desprotegida diante dos poderes conferidos ao Ministério Público.
Tal fundamento está ligado à isonomia processual. Com efeito, nas ações penais públicas, sendo a função acusatória exercida pelo Ministério Público, instituição formada por profissionais com saberes técnicos especializados, selecionados após rigoroso certame público, não se poderia deixar o acusado sem um profissional habilitado para oferecer resposta que possa contraditar os argumentos expostos pelo órgão de acusação. A assistência de advogado é condição, pois, de equilíbrio da relação processual;
c) a dificuldade de comportar-se adequadamente nos atos da instrução.
Como decorrência dessa fragilidade de conhecimentos jurídicos do réu, em muitos atos da instrução criminal, exige-se uma familiaridade com o manejo das normas jurídicas. Assim, não tem o réu condições para opor uma exceção de impedimento, de suspeição, oferecer contradita a uma testemunha, protestar diante do surgimento de uma nulidade ou de levantar corretamente as teses de mérito em audiência ou em alegações finais. Seria facilmente dominado pelo parquet;
d) a situação psicológica de fragilidade, de instabilidade emocional e falta de serenidade do acusado.
75
Na Inglaterra, a necessidade de atuação de um advogado em favor dos acusados foi percebida com mais acuidade pelas autoridades no período de 1670 a 1689, quando várias pessoas pertencentes a classes econômicas mais abastadas foram condenadas à pena capital com base em acusações infundadas. Nesses processos, a defesa era confiada apenas ao próprio acusado, que não desempenhava a contexto a função. Diante das injustiças cometidas, foi sancionado o Treason Act, em 1696, que passou a prever a atuação de um defensor nos processos criminais que tratavam do crime de traição, sancionado com a pena de morte. Não houve preocupação com as injustiças cometidas quando os réus eram pobres; mas, a partir do momento em que a classe dominante percebeu que “um deles” poderia ser vítima de uma injustiça, logo resolveram evitar novas condenações precipitadas. Tal fato parece atual e plenamente aplicável à realidade brasileira, mostrando a seletividade do seu sistema de justiça criminal. (TEDESCO, Ignácio F. “La libertad de declaración del imputado: uma análisis histórico-comparado. In HENDLER, Edmund S.
Las garantias penales e procesales. Buenos Aires: Editora Del Puerto, 2004, p. 50). Em França, em
1897, após um conjunto de reformas no sistema processual conhecida como “Lei Constans”, foi consagrado o direito do réu de ser acompanhado por um advogado(TEDESCO, Ignácio F. Op. cit. p. 52).
A exaltação de ânimo76 diante de uma acusação penal impede normalmente a realização de uma defesa eficiente, ainda quando o acusado é advogado. Decerto que, em tese, o advogado acusado pode atuar em causa própria, mas, nessa situação, é preciso uma atuação muito cuidadosa do magistrado, com o fito de verificar se o réu/defensor vem desempenhando a contento tal mister.77 O distanciamento do fato é de extrema importância para a serenidade da função defensiva. Até mesmo um profissional experiente fica abalado ao atuar em causa própria, ou ainda na defesa de um ente querido. O melhor caminho é a contratação de outro advogado.
e) a impossibilidade de atuação física quando o réu está preso.
Estando submetido ao cárcere, fica impossibilitado o acusado de contatar testemunhas, diligenciar em busca de provas ou mesmo manusear os autos.
Nessa ordem de idéias, o direito à assistência por profissional do Direito tem por finalidade assegurar a efetiva realização dos princípios da igualdade das partes e do contraditório, que impõe aos órgãos jurisdicionais o dever de eliminar os desequilíbrios entre as situações processuais das partes.78
Não se olvide da necessidade da defesa técnica como exigência de um processo justo. Não revela a atuação do advogado apenas a proteção do interesse meramente individual do imputado, assumindo o status de garantia de caráter público, ligada ao regular exercício da atividade jurisdicional.
O advogado colabora, indiscutivelmente, com a qualidade da prestação jurisdicional. Quanto melhor preparado for o advogado, quanto mais ele apresentar argumentos sólidos na defesa de seu constituinte, mais o juiz será exigido. O nível da magistratura está ligado ao nível dos profissionais da advocacia e também dos membros do Ministério Público. Observando e analisando os argumentos defensivos, frutos de uma atuação eficiente do defensor, diminuem as chances do erro judicial.
76 Nessa linha de pensamento, Alberto G. Spota aponta que “o defensor impede os efeitos perniciosos da
inexperiência e da paixão do litigante”. (O Juiz, o Advogado e a Formação do Direito através da
Jurisprudência. 2.ª edição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1987, p. 15).
77 Já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “...A condição de réu abala a capacidade
psicológica e reflexiva que é necessária ao exercício adequado da advocacia, restando prejudicada a ampla defesa considerada materialmente”.(5.ª Câmara Criminal. Apelação Crime n.º 70004507562, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho. j. 07.08.2002, DJ 07.08.2002).
4.3 Natureza jurídica das funções desempenhadas pelo advogado.
Um dos autores que se ocupou de elaborar uma sistematização sobre as teorias referentes à natureza jurídica das atividades desenvolvidas pelo defensor do réu foi Vicente Gimeno Sendra.79
As teorias sobre as atividades desempenhadas pelo advogado dividem-se em privatistas e publicistas. Serão analisadas, primeiramente, as privatistas.
A primeira teoria menciona que o advogado atua como intérprete do réu. Com efeito, a função do advogado consiste em transportar para a linguagem técnico-jurídica as manifestações de vontade do imputado. O Direito, por possuir linguagem própria, para ser bem compreendido, requer a análise de um profissional conhecedor desse jargão peculiar. Nesse sentido, Carlo Fiore anota que o advogado deve transportar para a terminologia jurídica a posição defensiva de seu cliente.80
Outra teoria busca explicar a relação entre o réu e seu advogado como um mandato. Assim, o defensor é um representante da parte, atuando no nome desta. Quando a representação advier de manifestação de vontade do acusado, tem-se a modalidade de representação voluntária. Por outro lado, na hipótese de advogado nomeado pelo juiz (advogado dativo), configura-se a representação legal.81
Há também a tese de que o advogado desempenha a função de substituto processual, agindo em nome próprio na defesa de um interesse alheio.
As teorias privatistas pecam pelo reducionismo, não traduzindo a verdadeira dimensão do mister do advogado no campo penal, onde a sua atuação é sempre presente.
Passa-se, agora, ao exame, em apertada síntese, das doutrinas publicistas.
A primeira conceitua o defensor como o titular de um ofício, ou seja, uma categoria que serve para descrever um complexo de funções atribuídas pela lei a um sujeito, consubstanciadoras de um serviço de utilidade pública.
79 La naturaleza de La Defensa Penal y la Intervención del defensor em la instrución. Barcelona:
RDP: 1977, p. 105 e ss.
80 “Prospettive e limiti dell ´autodifesa”. In GREVI, Vittorio. Il Problema Dell´Autodifesa nel Processo
Penale. 6.ª edição. Bologna: Zanichelli Editore, 1982, p. 59.
81 Defende essa corrente Jorge de Figueiredo Dias, para o qual: “trata-se, ao menos em princípio, de uma
autêntica representação judiciária do argüido, cabendo ao defensor a prática, em nome e no interesse do representado – nos direitos e na posição jurídica que o processo atribua à própria parte”. (Op. cit. p. 467).
Outra doutrina, similar à idéia anterior, qualifica o advogado como órgão da administração da justiça, integrando, ao lado do juiz e do Ministério Público, o triunvirato judicial. O advogado, segundo essa corrente, atua ao lado do juiz para que seja alcançado o principal objetivo do processo penal: a descoberta da verdade.
Não se deve acolher tal tese. O principal e inarredável dever do advogado é de defender seu cliente, tutelando da melhor forma possível os seus interesses, não lhe cabendo cuidar da proteção de interesses gerais, próprios das funções dos magistrados e dos membros do Ministério Público. Não é, destarte, o advogado um auxiliar da justiça, nem tem sua atividade lastreada pela busca da verdade, pouco importando se favorável ou desfavorável ao seu cliente.82 Trata-se de tese ligada a concepções totalitárias do processo, pois sustenta que o advogado deve fazer prevalecer o interesse da sociedade sobre o interesse de seu defendido.83
Alex Carocca Pérez defende o argumento de que o advogado é um assistente técnico da parte, com atuação necessariamente parcial, resguardando seu defendido, sendo tal tarefa condiconada apenas à normas éticas, a restrições de caráter deontológico.84
Roberto Delmanto Júnior entende que o defensor tem o dever de lutar com todas as suas forças para obter a inocência do imputado. Tal dever não é reduzido em face do princípio da presunção de inocência, que acarreta, no plano da persecução penal, o inafastável ônus probatório a cargo do órgão ministerial. Referido princípio tem por finalidade proteger o cidadão, não podendo servir de fundamento para rasgar outro princípio de igual dignidade constitucional: a ampla defesa. 85
Vistas as várias correntes sobre a natureza das funções desempenhadas pelo advogado, pode-se asseverar que a função desempenhada pelo patrono judicial do
82 CARRIZO, Mirta et al. Op. cit. p. 550.
83 PÉREZ, Alex Carocca, op. cit., p. 504. No mesmo sentido, refutando a tese do advogado como órgão
da administração da justiça: CARULLI, Nicolla, op. cit. p. 162-163.
84
Op. cit., p. 509.
85 Ressalta o processualista: “É inadmissível, dessa forma, que o defensor técnico, sob a justificativa de
acreditar na extrema precariedade dos elementos de prova em que se fundamenta a acusação, e de que o juiz, embora tenha recebido a denúncia, com equilíbrio e descortino, irá, por si só, chegar à mesma