5. Dataanalyse
5.3 Regresjonsmodellene
Fincado o entendimento de que o silêncio do acusado não pode ser valorado pelo juiz, cumpre analisar a possibilidade de consignação das perguntas, durante a formulação das quais optou por permanecer calado, e as razões invocadas por ele.
309 GONZÁLEZ, José Alberto Revilla. Op. cit., p. 59.
310 HADDAD, Carlos Henrique Borlido. O Interrogatório no Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey,
A antiga redação do artigo 191 do Código de Processo Penal estabelecia expressamente a possibilidade dada ao juiz de registrar no termo de audiência as perguntas dirigidas ao réu e por ele não respondidas, bem como dos motivos suscitados por este para se calar. Tal dispositivo foi retirado do CPP, mas não há vedação expressa à adoção dessa conduta pelo magistrado. A questão levantada deve ser respondida mediante uma análise da amplitude do direito ao silêncio, da repercussão do reconhecimento dessa modalidade de autodefesa negativa no processo penal brasileiro.
A consignação das indagações feitas pelo magistrado no interrogatório e silenciadas pelo acusado, bem como das razões mencionadas para tal negação fere a autodefesa do réu, em sua modalidade negativa. Com efeito, não podendo o silêncio do imputado ser valorado, a redução a termo dessas informações é idônea a influenciar o órgão julgador.311 Caso o imputado faça a opção pelo silêncio, não pode o juiz solicitar do interrogando esclarecimentos sobre a adoção desse comportamento processual legítimo. Essa insistência do magistrado será entendida pelo réu como reprimenda, podendo o interrogando ser induzido a prestar declarações que não foram fruto de uma manifestação de vontade livre, consciente, desgarrada de pressões de toda sorte.
Nessa ordem de idéias, assevera Maria Elizabeth Queijo que, a fim de impossibilitar a extração de qualquer conseqüência gravosa ao interrogando, “tutelando amplamente o nemo tenetur se detegere, não deve haver consignação das perguntas não respondidas”.312
No mesmo sentido, Adriana Dias Paes Ristori conclui que as perguntas em face das quais o acusado silenciou não podem ser consignadas, pois “podem dar azo à valoração do silêncio, com conjecturas e deduções, o que não é permitido”313, não admitindo também a autora indagações sobre as razões desse silêncio: “ [...] impossível assacar do argüido as razões pelas quais deixou de responder às perguntas formuladas”.314
311 Esclarece Walter Nunes da Silva Júnior, ao expor a razão de ser do registro das perguntas: “O dever de
documentação era para que o juiz pudesse, ao exarar a sentença, fazer referência ao fato de o acusado ter silenciado. Na falta de documentação desse acontecimento ocorrido oralmente em audiência, o juiz não poderia, à evidência, fundamentar a sua decisão com base nesses elementos, até porque não se saberia, ao certo, quais teriam sido as perguntas, com os seus respectivos conteúdos, que não tinham sido respondidas pelo acusado”. (Op. cit., p. 751).
312 Op. cit., p. 216. 313 Op. cit., p. 153. 314 Id. Ibid., p. 153.
Carlos Henrique Borlido Haddad também rechaça a possibilidade de consignação das perguntas não respondidas, salientando que, se o réu prefere permanecer em silêncio, tal opção deve ser respeitada pelo julgador. Na óptica do autor, caso o juiz continue a formular repetidamente as perguntas e registrando-as no termo, estará exercendo uma forma de coação contra o interrogando, para que este fale.315
Em posição contrária, João Cláudio Couceiro admite tanto a consignação das perguntas não respondidas quanto a valoração desse comportamento pelo magistrado.316
Ainda que o magistrado não deixe expressas tais circunstâncias, não há como se deixar de reconhecer que o registro nos autos de tais informações influencia o juiz. Caso o acusado faça opte por não responder às perguntas, não há que se fazer qualquer registro. De igual modo, quando apontar as razões pelas quais silencia diante de uma indagação, tais escusas não podem ser consignadas. Aquilo que não pode ser valorado não pode ser incluído nos autos. 317
7.4.2 Estímulo ao exercício da autodefesa
Restando assentado o fato de que o interrogatório é uma das mais marcantes manifestações da autodefesa, o legislador de 2003 não se contentou com ressaltar essa característica, fazendo com que o juiz provoque o réu para que este exercite por si a defesa, rechaçando a acusação formulada. A redação do inciso VIII do art. 187 do CPP é categórica: “se tem algo mais a alegar em sua defesa”.
O juiz deve se portar no interrogatório de maneira serena, convocando o réu a participar de forma efetiva do processo, fazendo crer no imputado que suas palavras serão avaliadas pelo magistrado. Aqui, é importante mostrar que deve ser tomada a participação318 do réu no interrogatório em um sentido mais elástico, não somente como
315 O Interrogatório no Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 155. 316 Op, cit., p. 216.
317 Em sentido contrário, validando a consignação das perguntas não respondidas pelo réu: “ [...] O fato de
o magistrado registrar as perguntas, no interrogatório da paciente, seguidas da indicação de que houve silêncio, não acarreta nulidade. O proceder do magistrado foi de fidelidade ao quanto ocorrido, por ocasião do interrogatório”. (STJ. 5.ª Turma. HC 21.278/RJ. Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca. j. 05.11.2002. DJ 25.11.2002).
318 Essa idéia de participação tem no campo da política uma dimensão que pode ser tomada de
empréstimo pelo processo penal e que serve de baliza para a atuação judicial. Nessa perspectiva, escreveu Fávila Ribeiro: “[...] a idéia de participação deve adquirir uma compreensão mais ampla, como o direito de se fazer ouvir e com uma possibilidade real de acolhimento da opinião exposta. Se assim não for
um momento para que ele responda às indagações, mas também como uma possibilidade concreta de tentar convencer o juiz dos argumentos expostos, sabendo que poderá influenciar na prolação da sentença.
Frise-se que nem toda declaração do réu encetada no interrogatório constitui autodefesa. Ao confessar a prática do crime, não se tem nenhuma atividade defensiva por parte do interrogando, no entanto, essa opção do réu será válida, se essa declaração for livre (com respeito ao direito de responder às perguntas ou de ficar calado), consciente (no gozo de suas faculdades mentais e com plena noção do que está fazendo) e voluntária (resultado de uma vontade do réu, sem qualquer forma de pressão externa que o levasse a confessar).319
Estimulando o exercício da autodefesa, o magistrado tornará a relação processual penal mais democrática, com a participação efetiva do principal interessado no resultado do processo.
7.4.3 Indispensabilidade da presença do defensor
Já não mais se admite a afirmação de que o interrogatório é ato personalíssimo do juiz. O art. 133 da Constituição Federal insere o advogado como figura essencial à administração da justiça. Nesse importante momento processual, talvez a única oportunidade em que o acusado se dirige pessoalmente à presença do juiz para expor a sua versão dos fatos, torna-se essencial a presença do advogado. Assim, o texto do art. 185 do CPP: “O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.”.
A indispensabilidade da presença do advogado no interrogatório ainda é sentida quando o ato ocorrer no estabelecimento prisional em que estiver recolhido o réu, pois a lei 10.792/2003 possibilitou a realização do interrogatório no presídio. Assim, evita-se o
entendido, tratar-se-á de um compromisso falacioso e de uma ignóbil fraude nos enunciados políticos”. (Pressupostos Constitucionais do Direito Eleitoral: no caminho da sociedade participativa. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1990, p. 13). Giuseppe Sabatini entende que a participação do acusado no processo penal é uma expressão da dignidade da pessoa humana. (Op. cit., p. 74).
risco de fuga do preso durante a sua condução ao fórum e economiza-se com despesas decorrentes desse deslocamento. Tal regra é estabelecida no § 1.º do mesmo artigo:
§ 1.º O interrogatório do acusado preso será feito no estabelecimento prisional em que se encontrar, em sala própria, desde que estejam garantidas a segurança do juiz e auxiliares, a presença do defensor e a publicidade do ato. Inexistindo a segurança, o interrogatório será feito nos termos do Código de Processo Penal.
A função do advogado no interrogatório do imputado não pode ser reduzida a de um “convidado de pedra”320, mero espectador, mostrando-se alheio ao desenrolar do ato e sem qualquer compromisso em evitar abusos por parte do juiz.
Carlos Henrique Borlido Haddad reconhece que, estando o advogado presente ao interrogatório, há maior possibilidade do réu conseguir influenciar o magistrado, para que este considere as declarações prestadas pelo acusado quando for prolatar a sentença. Ressalte-se que a atuação do advogado não pode ser meramente passiva, de expectador inerte, indiferente. Repele-se, portanto, a atuação meramente formal, exigindo-se participação efetiva.321 Não basta, pois, a mera presença do defensor no interrogatório, sendo preciso que este realize sua atividade com plena autonomia, sem preocupação em agradar os juízes, em bajulá-los, como se houvesse subordinação do advogado em relação aos magistrados.322 O vínculo do advogado criminalista é com o resguardo dos interesses de seu constituinte, valores perante os quais o defensor poderá curvar.
A atuação do defensor, quando da realização do interrogatório, ampliará de modo considerável a efetividade da autodefesa, na medida em que o réu poderá escolher com maior conhecimento qual posição adotará, a fim de influenciar o magistrado sentenciante. A presença do defensor exerce também papel intimidador, no sentido de evitar práticas arbitrárias por parte das autoridades interrogantes, atuando o advogado como fiscal da autoridade judiciária.323
320 GONZÁLEZ, José Alberto Revilla. Id. ibid., p. 136.
321 “O novo interrogatório”. Revista Brasileira de Ciências Criminais n.° 55. São Paulo: RT, 2005, p.
243.
322 Nesse passo, importante é a advertência dada por Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Caravalho: “É
assustador quando se encontra, no Foro, e com alguma freqüência, advogado subserviente, omisso frente aos abusos do Poder. Neste momento a defesa se transforma em farsa, algo meramente formal, cujo resultado se sabe: danos insuperáveis ao acusado”.(Op. cit., p. 73).
323 “Quem o juiz pensa que é para não ser fiscalizado? Quem ele pensa que é para ter liberdade para atuar
às escondidas num Estado Democrático de Direito, em pleno século XXI?”. (CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Op. cit., p. 64). Na mesma obra, os autores narram o caso de um réu que foi interrogado uma vez sem a presença de defensor. Nessa oportunidade, o interrogando negou a prática do delito. Anulado o processo pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, os atos processuais, incluindo o interrogatório, foram renovados. No segundo interrogatório, então com a presença de advogado, o réu confessa a prática do crime. O juiz, então, demonstra surpresa com a confissão e indaga:
É de ser garantida a presença do defensor não apenas no interrogatório judicial, mas também ao realizado durante o inquérito policial, inclusive por ocasião da lavratura do auto de prisão em flagrante. A efetividade da defesa técnica e da autodefesa depende também de seu exercício na fase extrajudicial da persecução penal, pois as declarações do réu prestadas no inquérito, ainda que possa haver retratação em juízo, muitas vezes são utilizadas pelo Ministério Público ao ofertar a denúncia, bem como pelo juiz ao sentenciar, sem olvidar da influência que esses depoimentos poderão ter no Tribunal do Júri. Com efeito, ainda que esteja assentado na doutrina e jurisprudência o entendimento de que os elementos de informação colhidos no inquérito não podem – por si – justificar um decreto condenatório, não há como perquirir a intensidade de influência da prova colhida no inquérito nos jurados, mais apegados aos fatos do que ao direito.
O interrogatório, ainda quando realizado durante o curso do inquérito policial, é meio de defesa, devendo servir de palco para a tomada de declarações conscientes, frutos da liberdade de escolha do interrogando. Na fase do inquérito, sem a presença do advogado e sem a publicidade que norteia os atos judiciais da persecutio criminis, torna- se mais comum a prática de abusos contra o indiciado.324
A garantia de defesa técnica ao preso não pode ser resumida à remessa de cópia do auto de flagrante à Defensoria Pública. “Há de ser garantida a concreta assistência, a começar pela presença do defensor ao ato de inquirição”.325 A lei 11.449/2007 estipulou a obrigatoriedade da remessa de cópia do auto de prisão em flagrante para a Defensoria Pública no prazo de 24 (vinte e quatro) horas contados da prisão, quando o preso não informar que possui advogado por ocasião de seu interrogatório realizado durante a lavratura do auto de prisão em flagrante. A modificação legislativa, ainda que não corresponda à esperada efetividade da assistência jurídica no inquérito policial, representou importante avanço nesse sentido. Espera-se, agora, que haja atuação eficaz da defesa técnica nessa fase inicial da persecução penal, notadamente para evitar a permanência desnecessária do acusado no cárcere.
“Juiz:....o senhor negou os fatos da outra vez, está lembrado?
Réu: É que o senhor estava muito alterado comigo”. (Diálogo coletado pelo sistema de estenotipia). (Op, cit., p. 66).
324 HADDAD, Carlos Henrique Borlido. “O novo interrogatório”. Revista Brasileira de Ciências
Criminais n.° 55. São Paulo: RT, 2005. p. 247.
7.4.4 Direito de entrevista com o defensor
Além da necessidade da presença de advogado, constitui-se direito do interrogando entrevistar-se pessoalmente com seu defensor. Eis o teor do § 2.º do art. 185 do CPP: “Antes da realização do interrogatório, o juiz assegurará o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor”;
Evidentemente que, sendo o advogado constituído pelo réu, essa oportunidade já deve ter sido exercida, pois há uma proximidade maior entre eles. Em muitos casos, contudo, o réu comparece a juízo sozinho, oportunidade em que será nomeado um advogado para o exercício do munus defensivo. Assim, somente na sala de audiências é que se tem o primeiro contato do réu com o advogado, razão pela qual se mostra providência salutar esse conversa prévia e reservada do imputado com o profissional da advocacia. Ambos, em harmonia, discutirão sobre a melhor tese a ser exposta pelo réu no interrogatório. Mais uma vez, resta evidenciada a importância de uma comunicação eficaz entre as personagens que titularizam a autodefesa e a defesa técnica. Nas palavras de Rui Barbosa: “Não há processo sem defesa. Não há defesa sem comunicação do acusado com os seus defensores”.326
Na maioria dos casos em que o réu comparece ao interrogatório sem advogado, tal ocorre em virtude das precárias condições financeiras daquele. Assim, sequer sabe o acusado que tem o direito de conversar com um advogado antes de prestar declarações. Deve o juiz esclarecer ao réu da existência desse direito. Infelizmente, preocupados com a demora decorrente dessa entrevista, muitos juízes realizam esses interrogatórios sem que tenha havido o contato prévio do acusado com o defensor, contando com a conivência deste. Formalmente, consta no termo de audiência que foi garantido o direito, mas tal providência não passou de um enfeite. Percebe-se que, por mais que a legislação tenha avançado no sentido de conferir maior proteção ao réu, no plano empírico, esse avanço só ocorrerá se houver a compreensão dos operadores jurídicos, notadamente da defesa técnica.
Importa ressaltar que, quando o processo tratar de fatos muito complexos, que demandem tempo demasiadamente longo para a análise da denúncia e para a correta orientação do interrogando, impõe-se o adiamento do ato, sob pena da finalidade
326 “A Ditadura de 1893”. Obras Completas. Vol. XX, tomo III, Rio de Janeiro: Ministério da Educação
buscada pela norma restar totalmente desfigurada. O objetivo da norma é possibilitar que o acusado receba uma orientação do seu advogado sobre a melhor maneira de exercer a autodefesa, pois esta “somente será assegurada e exercitada à medida que atuar conjuntamente com a defesa técnica”.327 Concede-se vista dos autos à defesa e marca-se o interrogatório em data futura, a fim de que acusado e defensor tenham tempo para a elaboração da tese defensiva, evitando que se forneçam declarações açodadas e prejudiciais aos interesses defensivos.328 Ora, se o Ministério Público pode ofertar sua denúncia com cautela, dispondo do prazo de cinco dias para realizar o ato, deve-se também conferir à defesa prazo razoável para a elaboração da tese defensiva no interrogatório, a teor do disposto no art. 5.º, LXXVIII da CF/88.329
7.4.5 Possibilidade de formulação de reperguntas pelas partes
Outra importante modificação introduzida pela lei 10.792/2003 consistiu em dar azo ao Ministério Público e à defesa de formular perguntas ao réu, por intermédio do juiz. Tradicionalmente a doutrina denominava o interrogatório como ato personalíssimo
do juiz. Tal concepção inquisitiva não mais subsiste. A lei só veio a reforçar o entendimento segundo o qual o interrogatório é meio de defesa.
Tal inovação, no sentir de Ronaldo Leite Pedrosa330, importou em violação ao princípio da ampla defesa. Para o autor, por ser o interrogatório meio de defesa, torna-se descabida qualquer intervenção da acusação nesse ato processual, pois seu objetivo é de tentar levar o réu à confissão, ou pelo, menos, fazer surgir contradições em seu depoimento. Assim, a intervenção do Ministério Público no ato poderia prejudicar a defesa do réu. Aduz o doutrinador haver, no caso, uma tensão aparente entre os princípios do contraditório (conferindo o direito ao Ministério Público de formular
327
HADDAD, Carlos Henrique Borlido. O Interrogatório no Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 236.
328 Enfocando a importância da defesa técnica no inquérito, Carlos Henrique Borlido Haddad assevera:
“Às vezes, por mais que o defensor tente afastar a responsabilidade assumida pelo acusado no interrogatório, baldam-se os esforços. A prova já se tornou maciça e contundente, não mais infirmável por qualquer outra”. “O novo interrogatório”. In Revista Brasileira de Ciências Criminais n.° 55. São Paulo: RT, 2005, p. 250.
329 O professor Samuel Miranda Arruda defende a aplicação do mencionado preceito constitucional à fase
do inquérito policial, pois a partir do indiciamento, já se lança em face do indivíduo a que se atribui a prática do delito uma série de medidas que vêm a perturbar o seu patrimônio moral. (O Direito
Fundamental à Razoável Duração do Processo. Brasília: Brasília Jurídica, 2006, p. 353).
perguntas), de um lado, e de outro lado os princípios da ampla defesa e da inviolabilidade de consciência (tolhido pela invasão inadequada de uma pergunta arranhando a intimidade do interrogando). No entender do autor, hão de prevalecer os dois últimos princípios mencionados (ampla defesa e inviolabilidade de consciência), afastando-se qualquer intromissão do órgão ministerial no interrogatório.
Em sentido contrário, entendendo que a inovação configura um avanço, situam-se Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho, para quem a possibilidade de (re)perguntas pelas partes descentraliza da figura do juiz o ato de interrogatório, “tornando possível um processo efetivo de partes”.331
Após essas ponderações, conclui-se que a lei 10.792/2003 não veio trazer qualquer prejuízo à ampla defesa, pelo contrário, seu objetivo foi de fortalecer essa valiosa garantia constitucional. A oportunidade que se dá à acusação de formular indagações é decorrência natural do contraditório. As perguntas formuladas pelo juiz também podem resultar em uma confissão do réu e, nem por isso, se sustenta violação a qualquer garantia constitucional.
A inovação decorrente da lei 10.792/2003, ao possibilitar a formulação de perguntas pelo órgão acusatório e pelo defensor do réu, veio a tornar mais rico e proveitoso o interrogatório, antes concebido como um ato personalíssimo do juiz, sem que o Ministério Público e o advogado do réu pudessem buscar esclarecimentos.
O que não se admite é a tentativa incessante do juiz de obter, a qualquer custo, a confissão do réu, utilizando-se o magistrado de perguntas sugestivas332, ironias, ameaças, coações333, pressões334 e de métodos enganosos.335 Não é esse o papel de um
331
Op. cit. p. 77.
332 Perguntas sugestivas, como explica José Alberto Revilla González são aquelas que insinuam sobre a
resposta a ser dada, esperando o juiz do réu uma mera confirmação de algo já expressado pelo interrogando. (Op, cit., p. 96).
333 “A coação constitui um ataque contra a liberdade, baseado na imposição de vontade de quem interroga
sobre o sujeito interrogado, impedindo-o de realizar um ato lícito e obrigando-o a realizar uma atividade não desejada na realidade. Por sua vez, a ameaça implica no anúncio de um mal que não encontra amparo pelo direito, suscetível de produzir intimidação na pessoa que está sendo interrogada”. (Tradução livre. GONZÁLEZ, José Alberto Revilla. Op. cit., p. 102).
334 Observa a Professora Ada Pellegrini Grinover: “Se o acusado pode calar-se, se não é mais possível
forçá-lo a falar, nem mesmo por intermédio de pressões indiretas, é evidente que o interrogatório não pode ser consoderado “meio de prova”, não é mais pré-ordenado à colheita de prova, não visa ad
veritatum quaerandam”. In “O interrogatório como meio de defesa”. Revista Brasileira de Ciências