A competência para tributar está prevista na Constituição Federal, Título VI, Capítulo I: "Do Sistema Tributário Nacional", abrangendo os artigos 145 e seguintes.
Pode ser conceituada como o poder conferido pela Constituição Federal às pessoas jurídicas de direito público interno para a produção de normas jurídicas sobre tributos. É, noutro dizer, a aptidão que as pessoas políticas possuem para expedir regras jurídicas de natureza tributária inovadoras do ordenamento jurídico.
Diferente é capacidade tributária ativa - possibilidade de integrar a relação jurídica como sujeito ativo. A competência tributária situa-se no altiplano constitucional e é intransferível29, ao passo que a capacidade tributária ativa está no nível do exercício da competência, momento posterior, em que o legislador ordinário elege as pessoas componentes do vínculo abstrato, podendo, portanto, ser transferida.
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O Texto Magno, em seu art. 145, distribui e delimita à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, competência para tributar e, ainda, relaciona em seus incisos e parágrafos quais tributos podem instituir e cobrar.
No que pertine aos impostos, em seus artigos 153, 155 e 156, sob os títulos: "Dos impostos da União", "Dos impostos dos Estados e do Distrito Federal" e "Dos impostos dos Municípios", a Constituição delimita a competência destes entes políticos para sua instituição, prescrevendo-a expressamente.
Reservou, também, à União30 a criação de quaisquer outros impostos não previstos no artigo 153 da Constituição Federal através de sua competência residual, desde que o faça mediante lei complementar, sempre respeitando os campos impositivos estaduais, municipais e distrital, bem como observados o “princípio da não- cumulatividade”31 e, por óbvio, os direitos e garantias individuais. Da
30 Constituição Federal: “Art. 154. A União poderá instituir (...) I – mediante lei
complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não- cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição.”
31 O princípio da não-cumulatividade existe, grosso modo, para impedir que o ônus do
imposto se vá acumulando em cada operação. Se incidiu sobre o insumo, por exemplo, não se deve reproduzir esse ônus no produto final. Evita-se, assim, a superposição de incidências sobre uma série de operações que visam completar um único ciclo econômico de produção.
mesma forma, conferiu excepcionalmente à União competência para instituir os impostos extraordinários no caso ou iminência de guerra externa, conforme comentaremos com mais detalhes quando da análise das características da competência tributária.
O critério material de cada imposto é decisivo para divisão da competência impositiva entre a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal. O constituinte descreveu de maneira objetiva os enunciados conotativos, seletores de marcas, que poderão ser utilizados pelos legisladores ordinários nas hipóteses normativas dos impostos criados pelos respectivos entes públicos. É na Constituição Federal, portanto, que encontramos referência à materialidade das hipóteses tributárias dos impostos, com exceção, apenas, daqueles albergados pela competência residual prevista no mencionado artigo 154, I, da Lei das leis.
Assim contribui o Professor Roque Antonio Carrazza32:
A pessoa política, ao criar in abstracto o imposto de sua competência, deve necessariamente associar-lhe, à materialidade (serviço, renda, operação mercantil, propriedade territorial urbana etc.), o verbo que, exprimindo
32 CARRAZZA, Roque Antonio. Imposto sobre a renda. São Paulo: Malheiros, 2005. p.31-
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uma ação (“ser”, “estar”, “permanecer”, “auferir”, “prestar”, “vender” etc.), esteja em sintonia com os princípios constitucionais (capacidade contributiva, não- confiscatoriedade, igualdade, etc.) que o informam. É isto que evita conflitos de competência impositiva, ao mesmo tempo em que garante que os contribuintes serão tributados de forma adequada – isto é, com integral respeito à Constituição.
Relativamente às taxas, embora não haja disposição constitucional expressa quanto à repartição da competência impositiva, o seu exercício não fica ao talante do legislador ordinário. Deveras, podem ser instituídas por quaisquer pessoas de direito público, desde que, no entanto, os serviços públicos e as diligências ensejadoras dos atos de polícia estejam inseridos nos lindes da competência administrativa do ente político que a instituir.
O mesmo pode ser dito quanto às contribuições de melhoria, que também podem ser instituídas por qualquer dos entes políticos, contanto que a realização da obra pública esteja dentro da faixa de atribuições da respectiva pessoa que a instituiu. O professor Roque Carrazza mais uma vez leciona:
Relembramos meteoricamente que a competência
administrativa para prestar o serviço público, para praticar o ato de polícia ou para realizar a obra pública é que determina a competência da pessoa política para tributar por
meio de, respectivamente, taxa de serviço, taxa de polícia ou contribuição de melhoria.33
Pois bem. A distribuição de competência tributária definida pela Constituição Federal é taxativa, não admitindo, a rigor, quaisquer invasões entre as pessoas jurídicas de direito público interno. A exceção repousa na já mencionada permissão concedida à União, a título extraordinário, de instituir impostos de competência atribuída aos Estados, Distrito Federal e aos Municípios, no caso de guerra externa ou na sua iminência, nos termos do artigo 154, II, do texto constitucional:
A União poderá instituir: (...)
II- na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação.
É por este motivo que o Professor Paulo de Barros Carvalho, com quem concordamos, sustenta que impostos privativos e exclusivos são apenas os federais, razão pela qual resulta incabível o predicado de “privatividade” à competência tributária34.
33 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 18ªed. São
Paulo: Malheiros, 2002. p.551.
34 Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 14ªed. São Paulo:
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Na mesma linha de raciocínio, não se pode, tampouco, classificar a competência tributária como “facultativa”. Embora a grande maioria das normas de estrutura que atribuem competência às pessoas políticas institua uma faculdade ao respectivo legislador ordinário, tal não ocorre com o ICMS. Quanto aos demais tributos, por exemplo, da mesma forma que se permite a um determinado Município a instituição do ISS (Imposto sobre serviço de qualquer natureza), permite-lhe que não o faça. É a permissão bilateral.
Em se tratando do ICMS, entretanto, à vista de seu caráter nacional35, o legislador ordinário do Distrito Federal e dos Estados é obrigado a instituí-lo, devendo, ainda, seguir estritamente o prescrito nas leis complementares e nas resoluções do Senado. Conclui-se, então, que a “facultatividade” não é atributo do exercício de todo e qualquer competência tributária, motivo por que preferimos não a adotar como classificação necessária.
35 “Acontecem que esse tributo, recolhido historicamente em países de estrutura unitária,
onde gravam, de forma não-cumulativa, operações sobre mercadorias e serviços, foi transportado pura e simplesmente para a realidade brasileira e entregue às ordens normativas estaduais. Tratou-se, então, de preservar a uniformidade indispensável para o bom funcionamento de um imposto que se pretendia sobre o valor acrescentado, técnica difícil de ser implantada fora das peculiares condições de um país de administração centralizada. Sucederam-se medidas generalizadoras, numa tentativa de padronizar o fenômeno da incidência e evitar que a autonomia das pessoas competentes colocasse em risco a sistemática impositiva. Isso explica a expressiva participação da União no processo de elaboração normativa do ICMS”. Ibidem. p.220.
E mais, quanto à “inalterabilidade” da competência tributária - característica também sustentada pela doutrina -, entendemos que se respeitados os direitos e garantias individuais do contribuinte, bem como os princípios federativo e da autonomia municipal, o legislador, dotado do poder constituinte derivado, poderá alterar a discriminação das competências constantes atualmente da Lei das Leis.
Enfim, na esteira dos ensinamentos do Professor Paulo de Barros Carvalho, limitamos em três os atributos da competência tributária. Indelegabilidade, irrenunciabilidade e incaducabilidade.
Os dois primeiros decorrem da própria rigidez da Constituição ao repartir a competência tributária entre os entes políticos. Em vão seria o ingente cuidado do legislador constituinte em tal mister se uma pessoa política pudesse renunciar ou delegar a outra a aptidão de legislar inauguralmente sobre matéria tributária. A segurança Jurídica pretendida pelo constituinte jamais seria alcançada.
A incaducabilidade da competência tributária também é essencial à rigidez e estabilidade pretendida pelo Texto Constitucional, o qual não limita o exercício da competência tributária a certo lapso temporal. Se não fosse assim, os mandamentos
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constitucionais, constantes das normas de estrutura, esvaziar-se-iam à medida em que os entes políticos não exercessem os poderes que lhes foram atribuídos.
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