III Forskriften trer i kraft 7. november 2016
Kapittel 3. Tilskudd til utvikling, produksjon og lansering av audiovisuelle verk
Segundo leciona Daniel Sarmento, «a ponderação de interesses consiste no método necessário ao equacionamento das colisões entre princípios da Lei maior, o se buscar alcançar
159 HESSE, Konrad – A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: FABRIS, 1991, p. 24. ISBN
um ponto ótimo, em que a restrição de cada um dos bens jurídicos da estatura constitucional envolvidos seja a menor possível, na medida exata necessária à salvaguarda do bem jurídico
contraposto. »160.
O tema da ponderação só ganhou destaque na década de 60, especialmente nos tribunais da Alemanha e dos Estados Unidos, por meio de ilustres juristas como Larenz, Canaris, Dworkin e Alexy.
Já o Brasil, talvez por apresentar particularidades acentuadas pela carga de positivismo, demorou mais a se interessar pelo tema, apresentando forte apego aos critérios lógico-formais do positivismo jurídico.
Com o advento do neoconstitucionalismo e do pós-positivismo e as transformações decorrentes do Estado Democrático de Direito, em especial no Brasil, houve o reconhecimento da força normativa à Constituição e os princípios passaram a desempenhar um novo papel no ordenamento jurídico, deixando de desempenhar um papel secundário – quando se recorreria à sua aplicação somente na hipótese de lacuna legal.
A este respeito, Gustavo Santos esclarece sobre a natureza jurídica dos princípios, elucidando que os princípios constitucionais e os princípios gerais do direito não podem ser compreendidos como se iguais fossem. Entende que os primeiros consubstanciam primados jurídicos-materiais e acentua que «os princípios constitucionais são reconhecidos como verdadeiras normas jurídicas e não compõem o juízo do aplicador apenas como elemento de composição de «lacunas» do sistema». Para ele, a composição de lacunas era a «função que
reservava a Lei de Introdução do Código Civil aos chamados princípios gerais do direito»161:
A partir da constatação de que os critérios clássicos (cronológico, hierárquico e de especialidade) eram insuficientes para a resolução de conflitos normativos, a ponderação de interesses ganha relevo. Afinal, tendo em vista os inúmeros conceitos jurídicos indeterminados, tornou-se imperioso o uso de uma ferramenta aberta, que, não deslizasse para o puro subjetivismo apesar de o largo espaço para valorações subjetivas pelo magistrado. Esse método de composição dos conflitos entre interesses constitucionais antagônicos é chamado
160 SILVEIRA, Vinicius Loureiro da Mota. Ponderação e Proporcionalidade no Direito Brasileiro.
Publicado em eGov UFSC em 07 de maio de 201, p. 3 [Em linha] Consult. 1º jul. 2019].Disponível em
http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/pondera%C3%A7%C3%A3o-e-proporcionalidade-no- direito-brasileiro
161 SANTOS, Gustavo Ferreira; CAVALCANTI, Francisco Queiroz – O Princípio da Proporcionalidade na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: Limites e Possibilidades. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004,
p. 9. [Em linha]. [Consult. 1º fev. 2019]. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/pondera%C3%A7%C3%A3o-e-proporcionalidade-no-direito-
de «ponderação de interesses» e justifica-se na necessidade de imprimir um racionalismo objetivo frente à colisão de direitos fundamentais, isso porque cabe ao intérprete estabelecer
qual direito, bem ou interesse deve prevalecer em detrimento do outro162.
No mesmo sentido, Emília Simeão Albino Sako163 defende que, ao subdividir o
princípio da proporcionalidade em adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, mitiga-se o risco de se imprimir certa subjetividade nas decisões judiciais, vez que cabe ao julgador justificar a aplicação de cada subprincípio.
Nesta seara, configurado aparente conflito entre princípios e normas constitucionais, caberá ao intérprete tentar conciliá-las e harmonizá-las, levando em consideração o todo (interpretação sistemática) e com isso evitar as antinomias e colisões. Ou seja, os dispositivos constitucionais não devem ser interpretados de forma isolada, sem levar em conta o conjunto normativo, único e indissociável.
Para isso, deverá o intérprete delimitar o campo normativo de cada princípio envolvido, pois só assim poderá constatar se efetivamente existe uma colisão entre direitos fundamentais. Assim, à luz das circunstâncias concretas, deve emprestar um peso específico a cada direito fundamental em colisão, sopesar os interesses em disputa e restringi-los, na medida em que essa restrição seja essencial para convivência harmônica entre eles. Com base no princípio da proporcionalidade, decidirá a norma que deverá preponderar naquela hipótese específica.
Robert Alexy164 ressalta a necessidade de decompor a ponderação em três passos: (a)
comprovação do nível do não cumprimento do princípio ou do grau de prejuízo causado ao princípio; (b) comprovação do cumprimento do princípio em sentido contrário; e (c) comprovação de que o passo anterior fundamenta (ou não) o descumprimento do princípio ou o prejuízo a ele causado.
Diferentemente dos princípios, que são mais abstratos e podem ser explícitos ou implícitos, as regras possuem um grau de concretização superior. Assim, presentes os seus pressupostos fáticos, a regra é ou não aplicada ao caso concreto a ela subsumido. Isso porque se duas regras estão em conflito, este deve ser solucionado dentro dos critérios cronológico, hierárquico e de especialidade e uma norma não poderá ser válida. Por outro lado, na hipótese
162 BARROS, Suzana de Toledo – O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. 1ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 169.
163 SAKO, Emília Simeão Albino; SILVA, Celismara Lima da – A Aplicação do Princípio da Proporcionalidade
na Solução dos Hard Cases. Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 832, p. 52-65, fev. 2005.
164 ALEXY, Robert – Direitos Fundamentais, Ponderação e Racionalidade. Revista de Direito Privado. São
de conflito entre princípios, será aplicado o mecanismo da ponderação, prevalecendo aquele que tiver maior peso ou importância diante das circunstâncias concretas.
Ao comentar sobre a relação dos princípios com as normas jurídicas, Norberto
Bobbio165 ensina que os princípios gerais são normas como todas as demais, observando,
contudo, que podem ser expressos ou não expressos. Os não expressos são «aqueles que se podem tirar por abstração das normas específicas ou pelo menos não muito gerais», são, em suma, «princípios, ou normas generalíssimas, formuladas pelo intérprete, que busca colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo a que comumente se chama o espírito do sistema».
Almiro do Couto e Silva166 traduz o entendimento de Alexy sobre princípios e regras,
sendo os primeiros considerados como comandos de otimização, cujas características precípuas são: o fato de que seu cumprimento pode ocorrer em diversos níveis e de que seu preenchimento está condicionado às possibilidades fáticas, às possibilidades jurídicas, sendo estas compreendidas a partir da harmonização de princípios e regras.
Suzana de Toledo Barros167 também aborda o tema com muita clareza, ao ressaltar que
a antinomia gerada face à constatação de conflito entre regras é diferente da colisão entre princípios. No primeiro caso, a antinomia conduzirá à eliminação de uma das regras do sistema (dimensão da validade), ao passo que, no segundo caso, é possível a coexistência de ambos os princípios (dimensão do peso), ainda que um preceda ao outro.
Importante salientar que os conflitos envolvendo direitos fundamentais não podem ser resolvidos no plano de validade. Isso porque os pesos específicos dos princípios são avaliados caso a caso e, se em determinada situação for atribuído menor peso a determinado direito fundamental, este continuará perfeitamente válido no ordenamento jurídico.
Robert Alexy define, por meio de suas fórmulas, pesos para aplicação do mecanismo de ponderação e, assim, tenta explicar racionalmente o grau de importância das consequências jurídicas de ambos os princípios em colisão. Desta forma, as consequências jurídicas dos princípios em colisão são colocadas em uma balança (metáfora do peso), para avaliar
165 [Em linha]. [Consult. 1º fev. 2019]. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2016-nov-26/diario-classe-
nao-faca-bobbio-importancia-ordenamento-juridico>.
166 COUTO E SILVA, Almiro do – O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) no Direito Público
brasileiro e o direito da Administração Pública de anular seus próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei do Processo Administrativo da União (Lei nº. 9.784/99). Revista Eletrônica de Direito do
Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n. 2, abr./jun. 2005, p. 21. [Em linha]. [Consult. 12 fev.
2018]. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/44376>.
167 BARROS, Suzana de Toledo – O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. 1ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 154-155.
racionalmente o mais importante naquele caso concreto. Por óbvio, a dimensão do peso é apenas uma metáfora, já que não é possível quantificar os interesses em colisão de forma abstrata ou absoluta, mas apenas de forma concreta e relativa.
A primeira tarefa da Teoria dos Direitos Fundamentais enquanto disciplina jurídica é uma interpretação dos direitos fundamentais constitucionais. Todavia, as regras de interpretação jurídica se esbarram rapidamente em determinados «limites», devido às colisões de direitos fundamentais. Estas, por sua vez, podem ocorrer de duas formas: uma ampla, entre um princípio de direito fundamental individual e outras normas de interesse coletivo; e outra estrita, apenas entre princípios de direitos fundamentais.
A partir da criação desse método, Robert Alexy pretende a aplicação da máxima da ponderação com uma maior cientificidade, conseguindo, assim, maior racionalidade em sua teoria.
Contudo, não podemos esquecer que o cálculo é baseado em uma metáfora de peso, de acordo com o nível do direito fundamental – leve, médio ou grave –, e, portanto, ainda existe um alto grau de subjetivismo nas atribuições desses pesos. De todo modo, ainda que seja uma teoria essencialmente sensitiva, a metafórica facilita a compreensão do mecanismo da ponderação para avaliar, caso a caso, qual direito fundamental deve prevalecer.
Todavia, dentro da subdivisão das normas em regras e princípios, há quem defenda que não existe um modelo puro dos direitos fundamentais, no qual todas as suas normas são
apenas princípios, ou só regras. Nessa linha de entendimento, Suzana de Toledo Barros 168
afirma que na «Constituição Federal brasileira as normas de direitos fundamentais foram consagradas tanto em forma de princípios – a exemplo da liberdade de profissão, da presunção de inocência, da igualdade, dentre outros –, como em formato de regras – a exemplo da obrigatoriedade de relaxamento da prisão ilegal ou a admissão de ação penal privada em caso de omissão do Ministério Público no prazo legal».
Para Robert Alexy169, «os direitos fundamentais, mesmo quando expressados sob a
forma de regras, reconduzem-se a princípios, tendo em vista o valor ou bem jurídico que visam proteger». E é justamente o caráter principiológico dessas normas constitucionais que torna a aplicação do princípio da proporcionalidade essencial para solução de conflitos entre elas.
168 Ibidem, p. 155.
169 SILVEIRA, Vinicius Loureiro da Mota. Ponderação e Proporcionalidade no Direito Brasileiro.
Publicado em eGov UFSC em 07 de maio de 201, p. 7 [Em linha] Consult. 1º jul. 2019].Disponível em
http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/pondera%C3%A7%C3%A3o-e-proporcionalidade-no- direito-brasileiro