Ikrafttredelse og overgangsregler

Conforme salienta Robert Alexy170, tendo em vista que os direitos fundamentais

possuem caráter de princípios, eventual conflito entre eles deve ser solucionado por meio do princípio da proporcionalidade, o qual, por sua vez, subdivide-se em três subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Enaltece o autor que nem o princípio, nem o direito fundamental são valores absolutos, logo, diante de uma possível colisão jurídica, evidencia-se uma «necessidade lógica e, até, axiológica, de se postular um princípio da proporcionalidade para que se possa respeitar as normas».

Daniel Sarmento171 explica:

“O princípio da proporcionalidade mostra-se uma ferramenta de suma importância para proteção dos valores constitucionais, sobretudo daqueles não positivados no texto constitucional, em razão, principalmente, da fluidez e imprecisão de que se revestem os princípios a qual enquadra-se a proporcionalidade, permitindo destacar, dentre as suas múltiplas funções, a de atuar como pauta procedimental e ponderações de interesses”.

Apesar de ser muito antigo, foi depois da Segunda Guerra Mundial que o princípio da proporcionalidade passou a ser aplicado no Direito Constitucional, inicialmente pelos alemães, após o advento da Lei Fundamental de Bonn.

O princípio da proporcionalidade ganhou destaque na Jurisprudência Alemã e foi elevado ao patamar constitucional, sobretudo para evitar abusos perpetrados pelo legislador nazista. A experiência vivenciada durante o período nazista desencadeou grande preocupação com a salvaguarda de direitos fundamentais e o princípio da proporcionalidade passou a ser utilizado como parâmetro para o controle de constitucionalidade das leis.

Adiante, a realidade alemã quanto à consagração do princípio da proporcionalidade como instrumento de efetivação dos direitos fundamentais, ocorreu, de certa forma, em toda a Europa, a partir da necessidade de superar experiências totalitárias traumáticas.

170 _{Epílogo a La Teoria de Los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos e Constitucionales,}

Madrid, Revista Española de Derecho Constitucional, Ano 22, nº. 66, set./dez. 2002, p. 26.

171 _{SILVEIRA, Vinicius Loureiro da Mota. Ponderação e Proporcionalidade no Direito Brasileiro. Publicado}

em eGov UFSC em 07 de maio de 201, p. 7 e 8 [Em linha] Consult. 1º jul. 2019].Disponível em

http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/pondera%C3%A7%C3%A3o-e-proporcionalidade-no- direito-brasileiro

A partir de então, o princípio da proporcionalidade passou a ser acolhido em sede constitucional por outros países como Itália, Portugal, Espanha, Suíça e Áustria, dentre outros.

No Brasil, o princípio da proporcionalidade demorou a ser invocado expressamente, mas, mesmo antes da Constituição Federal de 1988, já existiam diversos julgados do Supremo Tribunal Federal reconhecendo o referido primado. Dentre outros, o Recurso Extraordinário

(RE) n.º 18.331, de 21/09/1951172, do relator Ministro Orozimbo Nonato e a Representação

n.º 930-DF, de 05/05/1976173, de relatoria do Ministro Rodrigues Alckmin.

Sem embargo, o STF só veio a reconhecer o princípio da proporcionalidade na Ação

Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) n° 855-2, de 1.06.1993174, onde se discutia a

constitucionalidade da Lei do Estado do Paraná, que determinava a «pesagem de botijões entregues ou recebidos para substituição à vista do consumidor, com o pagamento imediato da eventual diferença a menor». Na própria ementa se declarou que a arguição de inconstitucionalidade se fundava, dentre outros preceitos jurídicos, na violação ao princípio da

proporcionalidade175_.

O princípio da proporcionalidade é, portanto, aplicado na ponderação de interesses para identificar qual princípio deverá preponderar naquela situação concreta. Neste passo,

ensina Robert Alexy176 _{que os direitos fundamentais, quando expressos em princípios,}

representam mandamentos de otimização, ou seja, revestem-se de «normas que ordenam que algo seja realizado, relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas, em medida tão alta quanto possível».

O princípio da proporcionalidade é subdividido em três subprincípios: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.

172 _{[Em linha] [Consult. 20 fev. 2018] Disponível em:.file:///C:/Users/gdantas/OneDrive%20-}

%20Firjan/Downloads/o-principio-da-razoabilidade-na-jurisprudencia-do-stf---o-seculo-xx.pdf, p. 11

173 _{[Em linha] [Consult. 20 fev. 2018] Disponível em:.file:///C:/Users/gdantas/OneDrive%20-}

%20Firjan/Downloads/o-principio-da-razoabilidade-na-jurisprudencia-do-stf---o-seculo-xx.pdf, p. 26

174 _{Em linha] [Consult. 20 fev. 2018] Disponível em:.file:///C:/Users/gdantas/OneDrive%20-}

%20Firjan/Downloads/o-principio-da-razoabilidade-na-jurisprudencia-do-stf---o-seculo-xx.pdf, p. 56

175 _{Colaciona-se a ementa do julgado: «Gás liquefeito de petróleo: lei estadual que determina a pesagem de}

botijões entregues ou recebidos para substituição à vista do consumidor, com o pagamento imediato da eventual diferença a menor: arguição de inconstitucionalidade fundada nos arts. 22, IV e VI (energia e metrologia), 24 e parágrafos, 25, §2°, e 238, além de violação ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos: plausibilidade jurídica da argumentação que aconselha a suspensão cautelar da lei impugnada, a fim de evitar danos irreparáveis à economia do setor, no caso de vir a declarar-se a inconstitucionalidade. Liminar deferida». [Em linha] [Consult. 20 fev. 2018]. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14707484/medida-cautelar-na-acao-direta-de-inconstitucionalidade- adi-855-pr

176 _{ALEXY, Robert – Direitos Fundamentais, Ponderação e Racionalidade. Revista de Direito Privado. São}

O subprincípio da adequação trata da relação de causalidade entre o ato adotado pelo Estado e a finalidade pretendida.

Na visão de Suzana de Toledo Barros177, tal subprincípio diz respeito à «congruência

na relação meio-fim, restringindo-se o subprincípio da adequação à seguinte indagação: o meio escolhido contribui para a obtenção do resultado pretendido?»

Como assentado, mais uma vez, por Suzana de Toledo Barros178, para fins de

limitação aos direitos fundamentais, «a adequação dos meios aos fins traduz-se em uma exigência de que qualquer medida restritiva deve ser idônea à consecução da finalidade perseguida, pois, se não for apta para tanto, há de ser considerada inconstitucional».

Por sua vez, o subprincípio da necessidade impõe a escolha do meio menos sacrificante possível para atingir determinado objetivo, estando intimamente relacionado à avaliação da relação custo-benefício da norma. Ou seja, a medida só se justifica se for imprescindível para a manutenção de outro direito fundamental e desde que não exista outro meio menos gravosa e igualmente eficaz.

Como bem anotou o professor Daniel Sarmento179_{, «se há várias formas possíveis de}

chegar ao resultado pretendido, o legislador ou administrador tem de optar por aquela que afete com menor intensidade os direitos e interesses da coletividade em geral, recaindo, assim, na ideia de que se deve perseguir, na promoção dos interesses coletivos, a menor ingerência possível na esfera dos direitos fundamentais do cidadão».

Para Emília Simeão Albino Sako180, «a proporcionalidade em sentido estrito traduz a

ponderação que deve haver entre o gravame imposto e o benefício trazido». Discorre a autora que uma vez atendidos os pressupostos da necessidade e da adequação, o próximo passo é averiguar a proporcionalidade entre o resultado a ser alcançado e o ônus a ser suportado, buscando-se sempre a conciliação entre os interesses individuais e os coletivos. Trata-se, em essência, de se assegurar que os fins justificam os meios a serem empregados, de modo que não sendo verdadeira esta máxima, não subsistem razões para a restrição de algum direito fundamental.

177 _{SILVEIRA, Vinicius Loureiro da Mota. Ponderação e Proporcionalidade no Direito Brasileiro. Publicado}

em eGov UFSC em 07 de maio de 201, p. 10 [Em linha] Consult. 1º jul. 2019].Disponível em

http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/pondera%C3%A7%C3%A3o-e-proporcionalidade-no- direito-brasileiro

178 _{Ibidem, p. 74.}

179 _{SARMENTO, Daniel – A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. 1ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen}

Juris, 2003, p. 88.

180 _{SAKO, Emília Simeão Albino; SILVA, Celismara Lima da – A Aplicação do Princípio da Proporcionalidade}

Neste vetor, o princípio da proporcionalidade, em suas três fases – adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito –, e a ponderação pressupõem-se reciprocamente, sendo duas faces de uma mesma moeda.

Conforme será demonstrado, por não existir previsão expressa na Constituição Portuguesa, as decisões do Tribunal Constitucional de Portugal sobre a constitucionalidade das medidas de austeridade adotadas pelo Governo e que restringem direitos sociais, são calcadas em princípios constitucionais e, entre eles, o princípio da proporcionalidade. Em todas elas, o Tribunal analisa o caso concreto e, por meio do mecanismo de ponderação de interesses, avalia a constitucionalidade das medidas que restringem direitos sociais no intuito de combater a grave crise econômico-financeira que à época assolava o país. Nessa mesma linha, também serão exploradas decisões da Suprema Corte brasileira sobre a matéria.