Como as Constituições Portuguesa e Brasileira não regulam a hipótese de Estado de Exceção em momentos de crise econômico-financeira, os Tribunais Constitucionais assumem o papel fundamental de resguardar direitos sociais e fundamentais. Isso porque, por vezes, medidas anticrise atingem direitos sociais e cabe aos Tribunais decidir mediante a ponderação de interesses, levando-se em conta o núcleo essencial dos direitos, o Princípio da Vedação ao Retrocesso Social e o Princípio da Segurança.
Conforme demonstrado, os direitos fundamentais são direitos que foram adquiridos ao longo dos anos, ganhando destaque a cada nova etapa. A cada nova geração surgiram inéditas previsões de direitos fundamentais, complementando os já existentes e os direitos anteriormente firmados reafirmavam-se no âmbito jurídico.
Ocorre que, durante a década de 90, diversos direitos sociais passaram a sofrer «ataques» por meio da edição de emendas constitucionais e medidas provisórias, colocando em risco os direitos sociais que haviam sido adquiridos ao logo do tempo (2ª e 3ª geração).
Diante desse cenário, surge o Princípio da Vedação ao Retrocesso Social na obra de
Konrad Hesse181, onde ele desenvolve a «teoria da irreversibilidade», segundo a qual o Estado
ficaria vinculado à cláusula do Estado Social previsto na Constituição alemã «relativas à interpretação da legislação existente, à determinação de tratamento diferenciado de certas situações em prol da igualdade e à limitação ao Poder Legislativo».
O princípio do não retrocesso tem o intuito de assegurar a concretização dos direitos sociais e de blindar as conquistas sociais de possíveis emendas constitucionais.
Nas palavras de Canotilho182, uma vez concretizados, os direitos sociais e econômicos
passam a se revestir da qualidade de garantia constitucional e de direito subjetivo. Diante disso, o princípio do retrocesso social figura como proteção a tais direitos, limitando sua reversibilidade, vez que se tornaram direitos adquiridos. O primado em análise ampara-se nos princípios da confiança e da segurança jurídica, bem como na necessidade de se proteger o núcleo mínimo dos direitos sociais, qual seja, a dignidade da pessoa humana. Dessa forma, não obstante o jurista reconheça que a vedação ao retrocesso social não possui o poder de reverter no mundo dos fatos as crises econômico-financeiras, sustenta que possui força necessária para limitar a reversibilidade dos direitos adquiridos nos âmbitos econômico, social e cultural. Em termos práticos, isso significa que as prestações assistenciais já garantidas pelo Estado não podem ser simplesmente retiradas ou desconsideradas pelo legislador sem que sejam apresentadas alternativas ou mesmo compensações. Como exemplo, Canotilho cita o subsídio desemprego assegurado legalmente enquanto dimensão do direito ao trabalho, não podendo o legislador eliminar este direito, sob pena de violar o núcleo essencial em tutela.
Para Felipe Derbli183, «a particularidade do princípio da proibição de retrocesso social
está, pois, na prevalência do caráter negativo de sua finalidade», que se traduz na limitação imposta ao legislador quanto à eventual intenção de se eliminar por completo um direito de cunho social. Contudo, o autor assevera que o princípio também apresenta, ainda que em menor escala, um caráter positivo, na medida em que exige do legislador o compromisso de se insistir no avanço social, ampliando, «progressivamente e de acordo com as condições fáticas e jurídicas (incluindo-se as orçamentárias), o grau de concretização dos direitos fundamentais sociais, através da garantia de proteção dessa concretização à medida que nela se evolui».
Embora não haja previsão legal, existe consenso na doutrina no sentido de que a vedação ao retrocesso diz respeito à impossibilidade de o legislador suprimir do ordenamento jurídico, de forma arbitrária, algum direito social que já esteja constitucionalmente garantido. Assim, qualquer medida que vise aniquilar esse núcleo essencial sem a criação de formas alternativas ou de compensação, deve ser considerado inconstitucional.
182 CANOTILHO, J. J. Gomes – Direito constitucional e teoria da constituição.7ª ed., 11ª reimp. Coimbra:
Coimbra, 2003, p. 338-339.
183 DERBLI, Felipe – O Princípio da Proibição do Retrocesso Social na Constituição de 1988. Rio de
Portanto, essa teoria pressupõe que ao dever positivo do Estado existe uma imposição de abstenção, ou seja, a de não adotar medidas que revoguem ou flexibilizem de forma desarrazoada os avanços alcançados. Este é o sentido consubstanciado nos Acórdãos n.º 39/84 e n.º 509/02 da Corte Constitucional Portuguesa, a qual se posiciona no sentido de que a tarefa imposta constitucionalmente ao Estado para concretização de um direito social, uma vez cumprida, reveste-se de obrigação positiva, pois tal direito passa a ter uma proteção direta da Constituição. Nesse caso, «o Estado não pode voltar atrás, não pode descumprir o que cumpriu, não pode tornar a colocar-se na situação de deve». Por outro lado, também passa a existir nesse momento uma obrigação negativa, pois o Estado «passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realização dada ao direito social».
Segundo Ingo Sarlet184, o princípio constitucional do não retrocesso está implícito na
Constituição Federal Brasileira de 1988, e decorre do princípio do Estado democrático e social de direito, do princípio da dignidade da pessoa humana, do princípio da máxima
184 SARLET, Ingo Wolfgang – O Estado Social de Direito, a Proibição de Retrocesso e a Garantia Fundamental
da Propriedade. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 9, mar./abr./maio, 2007. [Em linha]. [Consult. 22 jan. 2018]. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/principio-constitucional-do-nao-retrocesso-06082015>. Neste mesmo artigo, o jurista cita os princípios relacionados ao Princípio da Vedação ao Retrocesso Social: a) O princípio do Estado democrático e social do Direito, que impõe um patamar mínimo de segurança jurídica, o qual necessariamente abrange a proteção da confiança e a manutenção de um nível mínimo de segurança contra medidas retroativas e, pelo menos em certa medida, atos de cunho retrocessivo de um modo geral; b) O princípio da dignidade humana que, exigindo a satisfação – por meio de prestações positivas (e, portanto, de direitos fundamentais sociais) – de uma existência condigna para todos, tem como efeito, na sua perspectiva negativa, a inviabilidade de medidas que fiquem aquém deste patamar; c) No princípio da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais contido no artigo 5º, parágrafo 1º, e que abrange, também, a maximização da proteção dos direitos fundamentais. Com efeito, a indispensável otimização da eficácia e efetividade do direito à segurança jurídica (e, portanto, sempre também do princípio da segurança jurídica) reclama que se dê ao mesmo a maior proteção possível, o que, por seu turno, exige uma proteção também contra medidas de caráter retrocessivo, inclusive na acepção aqui desenvolvida; d) As manifestações específicas e expressamente previstas na Constituição, no que diz com a proteção contra medidas de cunho retroativo (na qual se enquadra a proteção dos direitos adquiridos, da coisa julgada e do ato jurídico perfeito) não dão conta do universo de situações que integram a noção mais ampla de segurança jurídica, que, de resto, encontra fundamento direto no art. 5º, caput, da nossa Lei Fundamental e no princípio do Estado social e democrático de Direito; e) O princípio da proteção da confiança, na condição de elemento nuclear do Estado de Direito (além da sua íntima conexão com a própria segurança jurídica) impõe ao poder público – inclusive (mas não exclusivamente) com exigência da boa-fé nas relações com os particulares – o respeito pela confiança depositada pelos indivíduos em relação a uma certa estabilidade e continuidade da ordem jurídica como um todo e das relações jurídicas especificamente consideradas; f) Os órgãos estatais, especialmente como corolário da segurança jurídica e proteção da confiança, encontram-se vinculados não apenas às imposições constitucionais no âmbito da sua concretização no plano infraconstitucional, mas estão sujeitos a uma certa autovinculação em relação aos atos anteriores. Esta, por sua vez, alcança tanto o legislador, quando os atos da administração e, em certa medida, dos órgãos jurisdicionais, aspecto que, todavia, carece de maior desenvolvimento do que o permitido pelos limites do presente estudo; g) Negar reconhecimento ao princípio da proibição do retrocesso significaria, em última análise, admitir que os órgãos legislativos (assim como o poder público de modo geral), a despeito de estarem inquestionavelmente vinculados aos direitos fundamentais e às normas constitucionais em geral, dispõem do poder de tomar livremente suas decisões mesmo em flagrante desrespeito à vontade expressa do Constituinte.
eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais, da segurança jurídica, da proteção da confiança, entre outros. Em razão disso, o jurista defende a vinculação do legislador ao núcleo essencial já concretizado na esfera dos direitos sociais assegurados pela Constituição.
Em outras palavras, tendo em vista a supremacia da Constituição, quando algum direito social constitucional é regulamentado, o legislador não poderá criar medida que vise a derrogação ou a ab-rogação de um dessa norma regulamentadora e tampouco será permitido limitar sua eficácia de forma arbitrária. Tal atitude configura retrocesso social, viola a segurança jurídica e, portanto, será inconstitucional.
Também oportuno ressaltar a íntima relação do princípio da vedação ao retrocesso social com o princípio da justiça social, segundo o qual os órgãos estatais devem adotar conduta pautada na Justiça Social, inclusive ao editar leis.
Conforme bem destacado por Carla Garcia185, na doutrina brasileira formaram-se
três correntes a respeito desse princípio: « (a) os direitos sociais podem ser abolidos por não serem cláusulas pétreas; (b) todos os direitos sociais são cláusulas pétreas e, portanto, não podem ser suprimidos; (c) os direitos sociais de titularidade individuais (exemplos, art. 7.º, art. 205.º) são cláusulas pétreas, mas se diferem dos direitos sociais coletivos (art. 8º, por exemplo) e estes último podem ser eliminados».
Apensar de não entendimento pacíficos obre o tema na doutrina e na Jurisprudência, a corrente até então majoritária é a terceira. Veja-se: no Agravo de Recurso Extraordinário 639337 (DJe-177, publicado em 15/09/2011), cujo Relator foi o Ministro Celso de Mello, sentenciou-se a proibição do retrocesso social por constituir obstáculo constitucional à frustração e ao inadimplemento dos direitos prestacionais por parte do Estado. No entendimento do Ministro, a cláusula que veda o retrocesso «traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculos a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado». Passa-se a impor ao Estado, em decorrência do primado da vedação ao retrocesso social, o dever de efetivar e preservar os direitos sociais já concretizados, bem como, de se abster de frustrá-los.
O Supremo Tribunal Federal, em 2000, pronunciou-se pela primeira vez a respeito do tema por meio do voto do Ministro Sepúlveda Pertence no Acórdão prolatado na ADIn
185 [Em linha]. [Consult. 20 fev. 2018]. Disponível em:
2065-0/DF186, o qual questionou a Medida Provisória n.º 1.911-8, «ao revogar dispositivos que dispõem de uma maneira geral sobre o caráter democrático da gestão da Seguridade Social, acaba regulamentando dispositivo constitucional alterado pela Emenda Constitucional n. 20», ofendendo os artigos 56.º da ADCT e 194.º, VII, da Constituição Federal. » Ao proferir seu voto, o Ministro reconheceu a vedação ao retrocesso social: «o mesmo cabe dizer em tese, mutatis mutandis, da viabilidade da arguição posta nesta ação, direta, malgrado aqui que a lei cuja «revogação pura e simples» se tacha de inconstitucional, por violar o referido art. 194, VII, CF, seja posterior à Lei Fundamental vigente».
Também convém lembrar a decisão proferida na ADIn nº 3.105-8-DF, de 2005187,
que trata da inconstitucionalidade do artigo 4.º da Emenda Constitucional n.º 41/03188. Tal
dispositivo gerou questionamentos quanto à aplicação da nova regra aos servidores públicos aposentados e os que preenchiam as exigências de aposentação antes da vigência da nova norma constitucional. De acordo com a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, autora da ADIn, os aposentados teriam observado as regras do sistema previdenciário até então estabelecido pela Constituição e o direito de não mais pagarem contribuição previdenciária já teriam incorporado ao seu patrimônio jurídico nos termos do entendimento firmado nesta Corte (Enunciado nº 359 da Súmula do STF, alterado após o julgamento do RE nº 72.509 ED-EDv, DJ 30/03/1973). Nessa linha de raciocínio, os servidores aposentados até 19/12/2003, bem como os que detinham as condições para sê-lo, possuíam o direito de não pagar contribuição previdenciária e a nova obrigação imposta pelo dispositivo impugnado criaria uma situação jurídica mais gravosa ao seu titular, violando a garantia individual do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, prevista no artigo 5º, XXXVI da CF e a cláusula pétrea insculpida no art. 60, § 4º, IV da Carta Magna,
186 [Em linha]. [Consult. 20 fev. 2018]. Disponível em:
https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14755828/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-2065-df
187 [Em linha]. [Consult. 20 fev. 2018]. Disponível em:
<http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/141_ADI_3105.pdf>.
188 O artigo 4º da Emenda Constitucional n.º 41, de 19/12/2003, que possui o seguinte teor: «Art. 4º - Os
servidores inativos e os pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em gozo de benefícios na data de publicação desta Emenda, bem como os alcançados pelo disposto no seu art. 3º, 1, contribuirão para o custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituição Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. Parágrafo único. A contribuição previdenciária a que se refere o caput incidirá apenas sobre a parcela dos proventos e das pensões que supere: I - cinquenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os servidores inativos e os pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II - sessenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os servidores inativos e os pensionistas da União.»
segundo a qual «não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais».
O ministro Celso de Mello votou pela inconstitucionalidade da medida, por entender que consistia em verdadeiro retrocesso social. O ministro consignou que, na realidade, a cláusula que proíbe o retrocesso em matéria social traduz, no processo de sua concretização, «verdadeira dimensão negativa pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional, impedindo, em consequência, que os níveis de concretização dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos, exceto nas hipóteses – de todo inocorrente na espécie – em que políticas compensatórias venham a ser implementadas pelas instâncias
governamentais.» 189. .
Em 2006, o Ministro Celso de Mello também aplicou o Princípio da Vedação ao Retrocesso ao proferir voto no MS nº 24.875-1-DF, posicionando-se no sentido de que esse primado reflete-se na dimensão negativa dos direitos sociais de dimensão prestacional, visto que estes, uma vez alcançado certo grau de concretização, não podem vir a ser reduzidos ou suprimidos, pois passam a consubstanciar, ao mesmo tempo, uma garantia constitucional e um direito subjetivo. Nesse contexto, entendeu o Ministro que «a proibição de retrocesso social nada pode fazer contra as recessões e crises econômicas (reversibilidade fáctica), mas o princípio em análise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos». Assim, neste julgado, foi enaltecida a tese de que a liberdade de conformação do legislador tem como limite a proteção ao núcleo essencial do direito fundamental já realizado, de modo que a anulação ou revogação desse núcleo viola a proibição do retrocesso social.
No ano de 2007, por meio da ADIn 3104/DF190, o voto proferido pelo Ministro
Carlos Britto destacava o princípio da vedação ao retrocesso social. No julgado, o Ministro esclarece que a finalidade de se declarar o caráter pétreo de uma regra constitucional é justamente a de se impedir o retrocesso social. Ressalta, ainda, que «a nova Constituição traz uma conquista política social, econômica e fraternal, de que natureza for, e a petrealidade passa a operar como uma garantia do avanço, então obtido».
Como dito, este Princípio não tem previsão constitucional, pelo menos não no texto constitucional propriamente dito. Porém, o princípio está implícito e se extrai da interpretação
189 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.105-8. Requerente:
Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP. Requerido: Congresso Nacional. Relatora original: Ministra Ellen Gracie. Relator para Acórdão: Cezar Peluso. Brasília, 18 de agosto de 2004. [Em linha]. [Consult. 22 nov. 2013]. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>.
190 [Em linha]. [Consult. 20 fev. 2018]. Disponível em:
de dispositivos constitucionais e de princípios constitucionais, tais quais, Estado democrático e social de direito, do princípio da dignidade da pessoa, do princípio da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais, da segurança jurídica, da proteção da confiança, entre outros.
Há que se ressaltar, também, que a concepção desse princípio está diretamente ligada a do Constitucionalismo Dirigente, que estabelece tarefas, ações, a serem realizadas no futuro pelo Estado para a sociedade, tendo como objetivo dar maior alcance aos direitos sociais e diminuir as desigualdades. Devido a isso, as decisões judiciais, assim como as legislações posteriores, não podem abandonar os avanços conquistados ao longo dos anos, pois se tem metas a cumprir estabelecidas a partir daqueles direitos adquiridos posteriormente.
Entretanto, assim como todo princípio, este não é absoluto, ou seja, em certas hipóteses é possível que este seja diminuído em detrimento de outra coisa. É o caso da
Reserva do Possível191, onde, para a concretização dos direitos pelo Estado, tem-se uma
relação direta com a dimensão econômica, isto é, para a garantia dos direitos sociais, faz-se necessário dinheiro que, em regra, já está em «reserva» desde o início de cada ano para poder investir naquela garantia.
Com isso, verifica-se que, apesar de ser uma garantia social, o fato de estar atrelado ao orçamento do Estado e depender de uma previsão econômica para investir em sua concretização – reserva do possível – por vezes os direitos sociais ficam prejudicados.
O que se pode observar pela jurisprudência192, onde se fundamenta a decisão com base
no princípio do não retrocesso, é de que na maioria dos casos o Poder Público deixa de prestar
191 Gilmar Mendes dispõe sobre o princípio da reserva financeiramente possível: embora operante no universo
dos direitos sociais, em geral, como no âmbito da previdência social, em particular, o princípio da reserva financeiramente possível tem especial incidência no terreno da saúde e da educação, cujas normas constitucionais – nisso particularmente influenciadas pelas ideias de constituição dirigente e de Estado provedor – atribuíram, sobretudo, ao Poder Público, o encargo de custear a satisfação dessas necessidades consideradas inerentes a uma vida digna. Daí a similitude dos arts. 196 e 205 da nossa Constituição, a proclamarem que tanto a saúde quanto a educação são direitos de todos e deveres do Estado, normas-tarefas ou meramente pragmáticas cuja concretização fica a depender das forças do Erário, como diziam os clássicos das finanças públicas. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet – Curso de direito
constitucional. 2ª ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1367.
192 Recurso extraordinário com agravo (Lei n.º 12.322/2010) – manutenção de rede de assistência à saúde da
criança e do adolescente – dever estatal resultante de norma constitucional – configuração, no caso, de típica hipótese de omissão inconstitucional imputável ao município – desrespeito à constituição provocado por inércia estatal (RTJ 183/818-819) – comportamento que transgride a autoridade da lei fundamental da república (RTJ 185/794-796) – a questão da reserva do possível: reconhecimento de sua inaplicabilidade, sempre que a invocação dessa cláusula puder comprometer o núcleo básico que qualifica o mínimo existencial (RTJ 200/191- 197) – o papel do poder judiciário na implementação de políticas públicas instituídas pela constituição e não efetivadas pelo poder público – a fórmula da reserva do possível na perspectiva da teoria dos custos dos direitos: impossibilidade de sua invocação para legitimar o injusto inadimplemento de deveres estatais de prestação constitucionalmente impostos ao poder público – a teoria da “restrição das restrições” (ou da “limitação das