Pode-se dizer que os direitos sociais sempre estiveram presentes no ordenamento jurídico brasileiro, mas foi somente na década de 1930 que as questões sociais vieram a ganhar a devida importância e atenção que mereciam, tendo sido a Constituição de 1934 a primeira a instituir título específico que disciplinasse a ordem econômica e social (Título IV).
Todas as Constituições Brasileiras posteriores a de 1934, em algum momento, trouxeram à tona as questões sociais. A diferença entre elas encontrava-se nos tipos de direitos sociais previstos e sua aplicabilidade, o que variava de acordo com o governo vigente à época, tendo em mente que o Brasil passou por dois regimes autoritários entre o período da Carta Magna de 1934 e a Constituição de 1988, tendo sido promulgadas neste tempo 3 Constituições (1937, 1946 e 1967).
Dentre todas as Constituições Brasileiras, é evidente que a que mais assegurou e deu a merecida importância aos direitos sociais foi a Constituição de 1988 – apelidada de «Constituição Cidadã», por prever em seu artigo 6º amplo rol de direitos sociais fundamentais, e dentre todas das Constituições Brasileiras até então existentes, é a que mais confere eficácia a eles. Exemplo disso é a possibilidade de o Poder Judiciário interferir na hipótese de inércia por parte dos Poderes Legislativo e Executivo, por meio das ações de inconstitucionalidade por omissão, de forma a pressioná-los a tomar as medidas necessárias para que sejam concretizados os direitos previstos constitucionalmente.
Isto ocorre, pois, tal qual na Constituição Portuguesa, embora os direitos sociais estejam previstos na Constituição de 1988 não são autoexecutáveis e precisam de norma
infraconstitucional para ter aplicabilidade na vida dos cidadãos. Logo, apesar de previstos constitucionalmente, não é essa que os regulamenta, cabendo ao legislador o fazer posteriormente por meio da edição de leis que os dê concretude.
Embora a ação de inconstitucionalidade por omissão não seja exclusividade do direito brasileiro – como vimos, Portugal também contempla esse mecanismo de fiscalização –, verdade é que no Brasil existe forte tendência à judicialização das questões relacionadas à matéria em razão da falta de investimentos do Estado na concretização dos direitos sociais.
De fato, apesar de serem direitos fundamentais, não há como negar que, por suas características, os direitos sociais são mais facilmente afetados em momento de crise econômico-financeira e o desafio que se impõe é buscar formas de limitar essas restrições para que não haja abusos por parte dos governantes.
Conforme será demonstrado, o Tribunal vem aplicando o art. 18.º, que condensa os princípios constitucionais estruturantes do Estado de Direito – e, na hipótese de colisão de direitos fundamentais, analisa caso a caso por meio da ponderação de interesses, de forma a avaliar o peso a ser dado a cada um deles e assim decidir qual deles deverá prevalecer naquelas circunstâncias. Mesmo nos casos dos direitos sociais, suas limitações também
sofrem limites – é a chamada «teoria dos limites dos limites»154 – advindos da própria
Constituição e obrigatoriamente deve respeitar o núcleo essencial da norma constitucional, conteúdo mínimo e intangível do direito fundamental, sob pena de ser inconstitucional.
Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, ao citarem o voto do Ministro
Rodrigues Alckmin proferido na Representação 930155 sobre a liberdade de exercício de
qualquer profissão, explanam que tal liberdade somente poderia ser limitada sob duas condições: observando-se os parâmetros constitucionais e partindo-se do pressuposto da razoabilidade. Sobre essas condições é que atua o Poder Judiciário, para examinar se de fato há legitimidade na regulamentação proposta pelo Legislativo. Questionam os juristas, na ocasião, quais seriam os limites para a restrição ao exercício da profissão e concluem que o primeiro deles seria os relacionados às exigências de capacidade técnica. Dentro de um exercício de lógica dedutiva, ponderam que, se por um lado, pode o legislador regulamentar mais exigências para além das de cunho técnico, estas não podem ser arbitrárias ou ilimitadas, devem, minimamente, decorrer do interesse público. Os juristas tomam como exemplo a
154 Chamado pela doutrina alemã de Schranken-Schranken.
155 [Em linha]. [Consult. 19 nov. 2018]. Disponível em: <http://www.arcos.org.br/livros/o-principio-da-
razoabilidade-na-jurisprudencia-do-stf-o-seculo-xx/capitulo-i-antecedentes-do-principio-da-razoabilidade-na- jurisprudencia-do-stf/7-rp-930-julgado-em-551976-rel-min-cordeiro-guerra>.
profissão de corretor de imóveis, cujo exercício não é compatível com a exigência de um conhecimento específico ou mesmo com a aplicação de uma prova técnica.
Desenvolvem o entendimento da seguinte forma: se não há requisito prévio, em termos de capacidade intelectual e profissional – aferível por órgão de representação de classe, não subsiste fundamento para se exigir atestado de capacidade profissional. Requerer o registro em órgão de representação de classe, nessa circunstância, seria para fins meramente corporativistas, em seu sentido negativo, ou seja, para que se possa dificultar ou facilitar o ingresso de novos membros, reservando-se «o privilégio e o monopólio de uma atividade vulgar, que não reclama especiais condições de capacidade técnica ou de outra natureza».
Diante do exposto, os juristas asseveram que não se evidencia justificativa razoável, frente à Constituição Federal, para regulamentação da profissão de corretor de imóveis, sem, contudo, excluírem a plausibilidade de limitação ou mesmo disciplinamento de seu exercício a partir de imposição de condições de capacidade técnica ou requisitos especiais, morais e físicos. Concluem, outrossim, que o poder de polícia legislativo a ser aplicado sobre tais condições deve, obrigatoriamente, sujeitar-se ao critério da razoabilidade, e uma vez que não o faça, caberá ao Poder Judiciário apreciar a legitimidade de eventuais restrições à liberdade do exercício de profissão.
Com efeito, nessa decisão, o STF evidencia a necessidade de ponderar e relativizar o peso dos princípios que porventura possam conflitar no caso concreto. Nesta hipótese, o conflito entre os princípios deve ser solucionado com a aplicação do princípio da proporcionalidade sob o seu triplo aspecto (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito); da proteção à confiança; da vedação ao retrocesso social; e ao princípio da igualdade. Afinal, se é verdade que não existem direitos fundamentais absolutos, sobretudo em momentos de anormalidade, também não podemos esquecer que toda e qualquer restrição a direitos deve ser justificada, proporcional e adequada aos fins pretendidos, e jamais poderá violar o princípio da dignidade da pessoa humana, pilar do Estado Democrático de Direito
Jorge Reis Novais, ao tratar da ponderação de direitos, posiciona-se no sentido de que não há direitos fundamentais absolutos, sendo certo que estes podem sofrer restrições em razão de outros bens ou direitos igualmente dignos de proteção jurídica. A possibilidade de restrição é exatamente o fundamento que propicia a ponderação de direitos, situação «em que têm necessariamente de ser tidos em conta as justificações e os interesses de sentido oposto que apontam para a limitação desses direitos, vão ser necessariamente consideradas as imposições e vinculações objectivas que emergem, no caso, da situação de crise financeira».
Nesse diapasão, Jorge Reis Novais se manifesta pela viabilidade de limitação aos direitos fundamentais de retribuição, pensão e trabalho, desde que o fundamento sejam as dificuldades
financeiras do Estado156.