No Brasil, até o advento da Carta Magna de 1988, as situações de crise institucional
comportavam três procedimentos112: medidas de emergência, estado de sítio e estado de
emergência, os quais, à exceção do estado de sítio, que já tinha previsão legal desde 1891, foram introduzidos em nosso ordenamento jurídico pela Emenda n.º 11/78, à Constituição de 1967. Esta emenda fora de iniciativa do Presidente da República, que justificou os mecanismos dentro do contexto de reabertura política, ocasião em que explicitou que o objetivo era justamente, ao providenciar ao Estado mecanismos jurídicos, eliminar o arbítrio. A proposta procurava «distinguir situações, limitando o espaço sob ameaça ou atingido por perturbações, para evitar que se estendam restrições das garantias constitucionais», firmando- se, portanto, a convicção de que providências coercitivas somente poderiam ser adotadas pelo Presidente da República – com o pleno conhecimento do Poder Legislativo – nos casos de grande perturbação da ordem. Na proposta, nada se alterou quanto ao estado de sítio, apenas introduziu-se no ordenamento constitucional o estado de emergência. Destacou-se que era dispensável «acrescentar que as medidas de emergência, bem como os atos praticados na execução do Estado de Sítio e no Estado de Emergência, estão sujeitas ao controle
jurisdicional»113.
112 Aricê Amaral Santos discorre sobre essas medidas de emergências: «ao lado do clássico Estado de Sítio
inserto nos artigos 156 e 157, criaram-se segundo novas e arrojadas concepções, as Medidas de Emergência (at. 155 e seus §§) e o Estado de Emergência (arts. 158 e 159) para atender aos reclamos das circunstâncias e exigências das crises hodiernas. Nessa medida, assinale-se que as instituições apontadas foram estruturadas segundo um critério hierárquico de anormalidades – tipo, classificáveis não só e, razão dos pressupostos fáticos que informam as suas condições de fundo, como, em particular, em razão da urgência e grau de gravidade da crise. Na construção piramidal em que coexistem as instruções erigidas para as crises, afigura-se o Estado de Sítio em relação ao Estado de Emergência, à semelhança do estipulado na Constituição de Portugal de 1976, com legislação de maior exponência e drasticidade. À sua vez, as Medidas de Emergência foram instituídas para situações de menor expressão: calamidade ou graves perturbações, que possam ameaçar ou atingir a ordem pública ou a paz social em determinado local. Desse modo, concebida para casos, objetivos e lugar declinados, essa legislação extraordinária, que prevê prazo de vigência reduzido, juridicizou-se com o literal propósito de vedar a aplicação dos Estados de Sitio ou de Emergência à espécie. Nesse delinear, se o Estado de Sítio atua como legislação do mais alto escalão no sistema constitucional das crises, o Estado de Emergência posiciona-se numa relevante colocação intermediária, e as Medidas de Emergência num grau inferior – O Estado de Emergência, cit., 75-76.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o ordenamento jurídico brasileiro
passou a contemplar o estado de defesa em seu art. 136114 e o estado de sítio nos artigos
137115 e 139116, como mecanismo de proteção do regime democrático, além de prever a
possibilidade de o Executivo editar medidas provisórias nos termos de seu artigo 62.
O estado de defesa é um poder conferido ao Presidente da República com a finalidade específica de restituição da ordem pública e da paz social, quando estas puderem vir a ser afetadas por iminente instabilidade institucional ou por grandes calamidades. Poderá ser declarado o estado de defesa pelo prazo de até 30 dias (prorrogáveis por igual período) mediante decreto – a ser referendado pelo Congresso Nacional, do qual deverá constar as regras de sua implementação. Enquanto o estado de defesa visa solucionar pequenas emergências de abrangência local ou regional que não colocam em risco a segurança do Estado, o estado de sítio depende de prévia autorização do Congresso nacional e é
114 Art. 136 – O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa
Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. §1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I – restrições aos direitos de: a) reunião, ainda que exercida no seio das associações; b) sigilo de correspondência; c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; II – ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes. §2 O tempo de duração do estado de defesa não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação. §3 Na vigência do estado de defesa: I – a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial; II – a comunicação será acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação; III – a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário; IV – é vedada a incomunicabilidade do preso. §4 Decretado o estado de defesa ou sua prorrogação, o Presidente da República, dentro de vinte e quatro horas, submeterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso Nacional, que decidirá por maioria absoluta. §5 Se o Congresso Nacional estiver em recesso, será convocado, extraordinariamente, no prazo de cinco dias. §6 O Congresso Nacional apreciará o decreto dentro de dez dias contados de seu recebimento, devendo continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa. § 7 Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa.
115 Art. 137 – O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa
Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de: I – comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa; II – declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira. Parágrafo único. O Presidente da República, ao solicitar autorização para decretar o estado de sítio ou sua prorrogação, relatará os motivos determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria absoluta.
116 Art. 139 – Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas
contra as pessoas as seguintes medidas: I – obrigação de permanência em localidade determinada; II – detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; III – restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; IV – suspensão da liberdade de reunião; V – busca e apreensão em domicílio; VI – intervenção nas empresas de serviços públicos; VII – requisição de bens. Parágrafo único. Não se inclui nas restrições do inciso III a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa.
decretado117 pelo Presidente da República, em casos de grave repercussão nacional, estado de guerra, resposta à agressão armada estrangeira ou se comprovada a ineficácia das medidas implementadas durante o estado de defesa (art. 137 da Constituição Brasileira de 1988).
Quanto às medidas provisórias, constitui mecanismo de exceção, vez que, se utilizado de forma desmedida, desvirtuará o princípio constitucional da separação de poderes e provocará desequilíbrio político na balança de poderes, tendo em vista que o Poder Executivo, ao editar uma medida provisória, absorve a função por excelência do Poder Legislativo.
Nota-se que, em ambos os casos, as motivações para decretação do estado de defesa ou do estado de sítio contemplam conceitos relativamente abertos – ordem pública, paz social, comoção grave de repercussão nacional. Entretanto, mesmo havendo certa margem para interpretação da aplicabilidade desses conceitos diante do caso concreto, fato é que as regras para utilização desses mecanismos de excepcionalidade estão estabelecidas no próprio texto constitucional, incluindo-se a possibilidade de restrição, tanto no estado de defesa quanto no estado de sítio, de alguns direitos fundamentais, a exemplo do sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas (assegurados no inciso XII do artigo 5º da Constituição).
Por outro lado, a história do direito de necessidade em Portugal é amplamente influenciada pelos modelos espanhol e francês.
Na Constituição de 1822118, o tema foi regulado de forma dispersa, não podendo dizer
que existia um modelo de regulamentação das hipóteses de estado de necessidade. A noção de defesa do Estado estava relacionada ao poder do rei de realizar detenções em caráter preventivo.
A Constituição de 1826119, por sua vez, estabelecia a suspensão das garantias
individuais nos «casos de rebelião ou invasão de inimigos». Nesse aspecto, dizia que os poderes constitucionais não podiam suspender os direitos individuais previstos na Constituição, dado que, como resulta da conjugação dos 33.º e 34.º do art. 145.º: «(a) os poderes constitucionais não podiam também suspender a Constituição em tudo o que não
117 Art.138 da Constituição Federal de 1988: «O decreto do estado de sítio indicará sua duração, as normas
necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas».
118 Art. 124.º/IV da Constituição de 1822, segundo o qual o rei não pode «mandar prender cidadão algum,
excepto: (a) quando exigir a segurança do Estado (devendo então ser preso entregue dentro de quarenta e oito horas ao juiz competentes); (b) por outro lado, ao prever «os casos de rebelião declarada ou invasão de inimigos» o texto vintista refere-se apenas à dispensa de formalidades relativas à prisão de delinquentes» e, mesmo assim, apenas mediante decreto especial das Cortes (art. 211.º) – [Em linha]. [Consult. 20 nov. 2018]. Disponível em: <http://www.arqnet.pt/portal/portugal/liberalismo/const822.html>.
119 [Em linha]. [Consult. 20 nov. 2018]. Disponível em:
dizia respeito aos direitos individuais; (b) quanto aos direitos individuais, o que se permite não é a suspensão Constituição, mas a dispensa de algumas formalidades que garantam a liberdade individual».
Mais tarde, a Carta de 1838120 também faz alusão à suspensão das garantias
individuais «por acto do poder legislativo, nos casos de rebelião ou invasão de inimigo, e por
tempo indeterminado» (art. 32121.º). Na hipótese de a «Pátria estar em perigo» – situação de
necessidade externa –, a suspensão das garantias poderia ser decretada provisoriamente pelo Governo, desde que as Cortes não estivesses reunidas. Esta fórmula abriu caminho para o autêntico estado de necessidade, vez que o decreto de suspensão já contemplava exigências que, posteriormente, acompanharão a constitucionalização das situações de exceção: (a) parlamentarização das situações de necessidade, pois o decreto dava ciência às Cortes, das medidas tomadas (art. 32.º, 2.º e 6.º); (b) princípio da proibição do excesso, pois impõe ao Governo que cesse a suspensão das garantias por ele decretadas tão logo cesse a situação que a motivou ( 32.º, 3.º); (c) a lei ou decreto deve indicar, de forma expressa e individualizada, as garantias que ficam suspensas (art. 32.º, 4.º); e (d) é vedada a suspensão de garantias em períodos eleitorais (art. 32.º e ss).
O conceito de estado de sítio surge pela primeira vez na história constitucional
portuguesa com o advento da Constituição de 1911122 – art. 26.º/16, que teve como fonte o
art. 36.º/21 da Constituição Brasileira de 1890123. Com isso, o estado de sítio passa a ser um
estado de anormalidade, porém definido e delimitado na Carta Magna. Nesse sentido, a Carta de 1911 passou a rever os casos de estado de sítio de guerra e perturbação interna; os efeitos da declaração do estado de sítio; sua delimitação espacial; órgão competente para declarar o estado de sítio – Congresso ou Poder Executivo; controle parlamentar das medidas de exceção
120 [Em linha]. [Consult. 20 nov. 2018]. Disponível em:
<http://www.arqnet.pt/portal/portugal/liberalismo/const838.html>.
121 Artigo 32º – As garantias individuais podem ser suspensas por acto do Poder Legislativo, nos casos de
rebelião ou invasão de inimigo, e por tempo certo e determinado. §1.º – Se as Cortes não estiverem reunidas, e se verificar algum dos casos acima mencionados, correndo a Pátria perigo iminente, poderá o Governo decretar provisoriamente a suspensão das garantias. §2.º – O Decreto da suspensão incluirá no mesmo contexto a convocação das Cortes para se reunirem dentro de quarenta dias; sem o que, será nulo e de nenhum efeito. §3.º – O Governo revogará imediatamente a suspensão das garantias por ele decretada logo que cesse a necessidade urgente que a motivou. §4.º – A lei ou Decreto que suspender as garantias designará expressamente as que ficam suspensas. §5.º – Durante o período de eleições gerais para Deputados, em caso algum poderá o Governo suspender as garantias. §6.º – Quando o Governo tiver suspendido as garantias, dará conta às Cortes, logo que se reunirem, do motivo da suspensão, e lhes apresentará um relatório documentado das medidas de prevenção que por esta ocasião tiver tomado.
122 [Em linha]. [Consult. 2 jun. 2018]. Disponível em:
<http://www.arqnet.pt/portal/portugal/liberalismo/const911.html>.
123 [Em linha]. [Consult. 2 jun. 2018]. Disponível em:
tomadas pelo Executivo; responsabilidade das autoridades nas hipóteses de violação aos princípio da proibição do excesso; e, por fim, restrição dos efeitos das medidas repressivas.
A Constituição de 1933124 adotou um conceito abrangente de estado de sítio,
contemplando tanto as situações de estado de necessidade interno («grave perturbação da ordem e segurança pública» e «grave ameaça de perturbação da ordem») como as de caráter externo («agressão efectiva ou iminente por forças estrangeiras»). Uma inovação importante foi a inserção do conceito de «subversão permanente» e a figura do «inimigo interno».
Finalmente, com a promulgação da Constituição Portuguesa de 1976125, o novo texto
constitucional passou a dedicar vários dos seus preceitos ao direito de necessidade do Estado (arts. 19.º, 134.º/d, 136.º3/b, 138.º/2, 161.º/l, 165.º/b, 164.º/e, 172.º/1, 179.º/1-f, 275.º/6 e 289.º). Atualmente, existem dois estados de anormalidade, ambos caracterizados pela grave ameaça ou perturbação da ordem constitucional democrática ou de calamidade pública, e devem ser declarados conforme a intensidade da crise: o estado de sítio, nas situações de maior gravidade, e o estado de emergência, quando a intensidade for menor.
José Joaquim Gomes Canotilho126 salienta a falta de clareza do texto constitucional em
muitos dos seus aspectos essenciais, em especial a ausência de delimitação e caracterização dos dois mecanismos excepcionais, sendo certo que ambos – estado de sítio e estado de exceção – envolvem os estados de exceção militar (estados de guerra e de emergência) e os de natureza civil (grave ameaça de perturbação da ordem constitucional democrática ou calamidade pública). Pondera o jurista que a única diferenciação possível de se extrair do texto constitucional (CRP, art. 19.º/3) talvez seja o fato de que o estado de emergência apresenta menor gravidade do que o estado de sítio.
Como se vê, o estado de sítio e o estado de emergência podem ser declarados nos casos de estado de necessidade interno, ou seja, nas hipóteses de crises advindas de: (a) grave ameaça ou perturbação da ordem constitucional democrática; ou (b) calamidade pública; bem como nos casos de estado de necessidade externo: (a) estado de guerra; ou (b) estado de emergência militar. Em nenhuma dessas situações, no entanto, a Constituição Portuguesa
124 [Em linha]. [Consult. 2 jun. 2018]. Disponível em:
<https://www.verbojuridico.net/doutrina/2009/tiagoazevedo_constituicao1993.pdf>.
125 [Em linha]. [Consult. 2 jun. 2018]. Disponível em:
<http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>.
126 CANOTILHO, J. J. Gomes – Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Editora
admite a suspensão individual dos direitos, liberdades e garantias e, sim, a suspensão coletiva
de alguns direitos, liberdades e garantias (art. 18.º/3 c/c L 44/86, art. 2.º/2127).
Também convém ressaltar que, assim como na Constituição de 1911, o texto constitucional de 1976 também prestigia o princípio da proibição do excesso e adota medidas adequadas, necessárias e proporcionais para o restabelecimento da normalidade constitucional. Isso porque estado de exceção pressupõe a possibilidade de mais restrições de direitos fundamentais, se comparado com as limitações admitidas pela Constituição em situações de normalidade. Esta suspensão coletiva, no entanto, exige um regime cauteloso
para evitar abusos128: (a) proibição absoluta de afastar os direitos à vida, à integridade pessoal,
à identidade pessoal, à capacidade civil e à cidadania, direito de defesa dos arguidos, a liberdade de religião, além de não permitir a retroatividade da lei criminal (CRP, Art. 19, nº6) – é o que a doutrina alemã denomina de diktaturfeste Grundrechte; (b) exigência de especificar, de forma expressa e taxativa, todos os direitos, liberdades e garantias atingidos pela declaração do estado de sítio (CRP, art. 19.º/3 e L. 44/86, art. 14.º/1/d); (c) vedação de excesso, tendo em vista que as medidas restritivas devem ser estabelecidas de acordo com os princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade (CRP, art. 19.º, n.º 4); e (d) limitação temporal, pois as medidas restritivas não podem prolongar-se por mais de 15 dias, admitindo-se a renovação por períodos com igual limite (CRP, art. 162.º/b c/c art. 19.º n.º 5 e L. 44/86, art. 5.º).
Como se verá em seguida, em momentos de crise econômico-financeira são adotadas
medidas de austeridade que atingem direitos fundamentais129e, para evitar abusos, a
Constituição Portuguesa determina que a declaração do estado de sítio ou do estado de emergência deve respeitar o princípio da proporcionalidade, sendo devidamente
127 As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias devem ser genéricas e abstratas e, portanto, qualquer lei
que suspensa direitos individuais será inconstitucional, além de violar o princípio da igualdade e não discriminação.
128 É legítimo o controle de constitucionalidade e da legalidade das medidas de exceção pelos tribunais e pelo
Tribunal Constitucional, neste último caso quando se tratar de ato de natureza normativa – Lei 44/86, art. 3.º/3. Por outro lado, aqueles que, na execução da declaração do estado de sítio ou estado de emergência ou leis autorizativas ou confirmativas deles praticarem algum ato ilegal ou inconstitucional estão sujeitos a crimes de responsabilidade (Lei 34/87), além dos crimes contra a Constituição da República e contra o Estado de direito (Código Penal, art. 325.º e L. 34/87, art. 9.º). Por fim, a lei do regime do Estado de Sítio e de Estado de Emergência consagra a responsabilidade civil por violação dos direitos, liberdades e garantias durante do estado de necessidade (art. 2.º/3).
129 Alguns autores referem que nestas ocasiões o direito torna-se «perturbador» e tem tendência a recuar. Talvez
por isso, o próprio controle das medidas anticrise tenha-se mostrado tão tímido e modesto. Citando Leroy, «o ambienta e de tempo de crise é desfavorável ao juiz, que apenas poderá, a custo, assegurar um controlo limitado. Ver Paul Leroy, ob. cit., p.115-6. Todavia, estas constatações não autorizam, por si só, a concluir pela dispensabilidade do controle de constitucionalidade de medidas anticrise ou atuação diferente dos juízes constitucionais em razão do contexto anormal e gravemente perturbador da estabilidade do Estado.
fundamentada e com a especificação dos direitos, liberdades e garantias, cujo exercício fica suspenso, além de haver um limite temporal para a medida, restando evidente a preocupação do legislador constituinte em limitar a suspensão dos direitos ao período estritamente necessário ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional.
Em razão da grave crise econômica financeira, em 2011, o Estado Português celebrou Memorandos de Entendimento com o Fundo Monetário Internacional, o Banco Central Europeu e a Comissão Europeia que deles resulta a necessidade de adoção, pelo Estado Português, de medidas e iniciativas legislativas relacionadas às finanças públicas, à estabilidade financeira e à competitividade a serem implementadas no período de 3 anos. Ocorre que algumas dessas medidas adotadas pelo Governo eram restritivas de direitos sociais e houve uma série de questionamentos sobre a constitucionalidade delas.
O fato de não haver previsão específica sobre o Estado de Exceção Econômica gera ampla discussão acerca dos limites a serem observados pelo Estado em momentos de grave crise econômica e da atuação das Cortes Constitucionais no controle de constitucionalidade de tais medidas, sobretudo aquelas que afetam direitos sociais. Justamente por não haver regramento constitucional sobre o estado de exceção em situação de crises econômicas – e pelo fato de que sua invocação ocorre quando são afetados ou estão em riscos determinados preceitos constitucionais, sobretudo direitos fundamentais, a competência para ditar os limites ou mesmo ampliar possível realização desse mecanismo fica a cargo dos tribunais constitucionais.
Enquanto a decretação do estado de defesa e o estado de sítio são atribuídos ao Poder Executivo, a decretação informal do estado de exceção e mesmo de um direito de crise, são submetidos à responsabilidade do Poder Judiciário. Diante da ausência de previsão e até mesmo de limites constitucionais, os tribunais ficam encarregados de analisar a constitucionalidade de medidas de normalização da situação de desequilíbrio instaurada no