Tilpasningen av overnattingsordningen

A necessidade de as pessoas possuírem uma proteção estatal para lhes dar segurança não é recente. Essa preocupação data de remotas épocas e surgiu, preliminarmente, em forma de um seguro privado, no qual indivíduos contribuíam

para um fundo com o escopo de assegurar, no futuro, a cobertura de eventuais danos que lhes viessem atingir, prejuízos esses decorrentes do convívio social.

A criação de um seguro obrigatório decorreu da necessidade de proteção da pessoa humana ante os riscos inerentes ao convívio em sociedade.

A relação jurídica no seguro privado, bem como suas respectivas conseqüências, é diferente do que ocorre com o seguro social ou Seguridade Social.

Armando de Oliveira Assis191 assevera que:

“a idéia do seguro social se inspira no desejo profundo dos homens de se livrarem do temor da necessidade, para o que é preciso, dentro de condições exeqüíveis, garantir ao indivíduo a proteção contra os riscos comuns da vida.” No estudo do risco, devemos analisar, de igual forma, o evento que, segundo Almansa Pastor192, cumpre uma dupla função secundária em conexão com o risco. Por um lado, antes de acontecer, constitui o termo de referência que individualiza a previsão do risco. A segunda função é desencadear o efeito indenizatório pelo segurador.

Com isso, podemos dizer que o risco deve estar previsto antes do acontecimento danoso para que surja o direito do segurado de exigir uma indenização.

Para tanto, o risco deve estar caracterizado pelos elementos da futuridade, incerteza e involuntariedade.

O “risco social”, segundo ensinamento de Armando de Oliveira Assis193, “é o risco de o trabalhador, isto é, uma pessoa economicamente fraca, perder o seu salário, ou melhor, ver-se impossibilitada de o ganhar por motivo de certas eventualidades que são inerentes à vida do homem”.

Ainda quanto a essa questão, referido autor194 aduz que:

191

Armando de Oliveira ASSIS, Em busca de uma concepção moderna de “risco social”, p. 25.

192

Almansa PASTOR, Derecho de la seguridad social, p. 220.

193

Armando de Oliveria ASSIS, Em busca de uma concepção moderna de “risco social”, p. 26.

“o risco social é o perigo, é a ameaça a que fica exposta a coletividade diante da possibilidade de qualquer de seus membros, por esta ou aquela ocorrência, ficar privado dos meios essenciais à vida, transformando-se, destarte, num nódulo de infecção no organismo social, que cumpre extirpar.” A relação jurídica que garante o seguro social tem por objetivo reparar os danos causados pela concretização do risco195. Dessa relação decorre o direito do segurado de exigir o pagamento da indenização pelo segurador (garante da relação de seguro social).

A noção de risco, com o passar dos tempos, teve que se adaptar às mudanças sociais e ao surgimento de novas necessidades. Nesse sentido, Almansa Pastor196 enfatiza que “de elemento esencial de la relación, pasa a convertirse en simples elemento accidental de la protección”.

Ao escrevermos sobre risco, mister fazermos uma análise da significação de dano, evento e necessidade, com o intuito de melhor compreendermos tal instituto.

Em regra, todo risco acarreta um dano à vida do segurado, prejuízo este que o impossibilita, na maioria das vezes, para o trabalho, não permitindo a percepção de seu salário de forma regular. O dano é, portanto, o pressuposto para a atuação do Estado. É a conseqüência quando da efetivação do risco.

Feijó Coimbra197 preleciona que “o dano, objeto de proteção social, deverá ser aquele que acarrete a perda, parcial ou total, do rendimento familiar, criando, com isto, uma real situação de necessidade”.

O evento é o fato em si, quer dizer, é a ocorrência do sinistro. No caso do salário-maternidade é o parto. Este irá individualizar a necessidade de proteção pelo Estado.

195 _{Armando de Oliveira ASSIS, Em busca de uma concepção moderna de “risco social”, p. 25,}

enfatiza que: “o seguro social tem como objeto a incumbência de garantir uma substituição ao salário do trabalhador, quando determinados motivos o impedissem de o ganhar no exercício de uma atividade profissional”.

196

Almansa PASTOR, Derecho de la seguridad social, p. 222. Tradução livre da autora: “de elemento essencial da relação, passa a converter-se em simples elemento acidental da proteção”.

Entendemos que a necessidade é o que dá supedâneo para realização do direito público subjetivo da segurada gestante de exigir do órgão estatal o pagamento do benefício. A partir da gestação, nasce para o Estado o dever de garantir o bem-estar daquela segurada.

A atuação estatal deve estar de conformidade com os ditames legais, no intuito de cobrir as necessidades básicas daquela pessoa que foi atingida por um evento danoso, conseqüência das relações sociais.

Com isso, podemos aduzir que o risco propriamente dito não está mais relacionado especificamente com a Seguridade Social para dar ensejo à cobertura. O Sistema exige a comprovação de necessidade que possa desencadear desequilíbrio social e ausência de bem-estar para as pessoas protegidas. Por esta razão é que proporciona cobertura às necessidades advindas do convívio em sociedade.

Armando de Oliveira Assis198 dimensiona o “risco social” como padrão mínimo de bem-estar, asseverando que:

“a possível falta desse ‘padrão mínimo’ é que constitui o ‘risco social’, especificamente no mecanismo destinado a levar aos incapacitados para a vida ativa a parte que lhes toca na participação dos bens necessários à existência. (...) A marcha para os modernos sistemas de Seguridade Social vem acompanhada do reconhecimento de que sua finalidade deve ser a garantia desse padrão, geralmente designado por ‘mínimo de subsistência’.” A maternidade não é considerada um risco na acepção real do termo199, isso porque o risco é caracterizado pela incerteza e futuridade. A maternidade, na maioria dos casos, é programada e, por conseqüência, certa.

No caso da maternidade, haverá, tão-somente, a necessidade de amparo econômico da segurada gestante que precisa se afastar do trabalho por um determinado período. Aqui não há que se falar, portanto, em risco ou prejuízo para a segurada.

198

Armando de Oliveria ASSIS, Em busca de uma concepção moderna de “risco social”, p. 32.

199

Celso Barroso LEITE, A proteção social no Brasil, p. 75, enfatiza que “a maternidade é considerada um risco na medida em que afeta o recebimento regular da remuneração”.

Nesse sentido Feijó Coimbra200 assim se posiciona: “o risco, quando verificado o evento, poderá não acarretar prejuízo e, portanto, nada produzir de maléfico para o segurado”.

Conforme aduzido em linhas anteriores, a maternidade em si não configura um prejuízo para a segurada. Trata-se de uma dádiva divina concedida à mulher de poder gerar um ser em seu ventre. Mas, ao gestar uma criança, a mulher fica frágil e requer cuidados do Sistema. Sendo assim, a Carta Maior disciplinou diretrizes protetivas à maternidade que devem ser observadas pelo legislador infraconstitucional e pelo aplicador da lei.

Da maternidade advêm conseqüências que são importantes na compreensão do instituto, são eles:

a) proteger a saúde da gestante e de seu filho durante o parto e o puerpério201;

b) propiciar um maior contato da mãe com o filho nos seus primeiros meses de vida;

c) cobrir as eventuais deficiências econômicas quando do aumento da família. A caracterização do risco na maternidade natural independe de a criança ter ou não nascido com vida. Existiu o parto, o risco está presente e, por conseqüência, merece proteção pela Seguridade Social, prevista no artigo 71 da Lei n.º 8.213/91.

“Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito)

200 _{Feijó COIMBRA, Direito previdenciário brasileiro, p. 18.}

201 _{Puerpério, de acordo com informação retirada do site}

http://www.aguaviva.mus.br/enfermateca/Artigos/Puerperio.htm, acesso em 26.07.2004, é o “período variável, de evolução diferente de mulher para mulher, onde concomitante ao efetivo exercício da maternidade a mulher experimenta profundas modificações genitais, gerais e psíquicas, com gradativo retorno ao período não gravídico. O puerpério inicia-se após a dequitação da placenta ou pela cessação de sua função endócrina nos casos de morte ovular, e divide-se em três etapas (Vokaer, 1955): Puerpério imediato (1.º ao 10.º dia); Puerpério tardio (10.º ao 45.º dia); Puerpério remoto (após o 45.º dia). Com a dequitação da placenta a mulher perde, subitamente, a sua fonte produtora de estrógenos, uma vez que os ovários tinham sua função bloqueada durante a gravidez, após cumprida a função do corpo lúteo. A queda dos hormônios esteróides que inibiam o efeito da prolactina, aliada a uma liberação aumentada da prolactina como efeito da sucção, determina o início da lactação. Ainda por conta do hipoestrogenismo a puérpera irá experimentar um período de atrofia

dias antes do parto e a data da ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.” (grifamos)

Considera-se parto para efeitos previdenciários o nascimento da criança, com ou sem vida, a partir do 6.º mês (23.ª semana) de gestação. Antes desse período, será considerado aborto. Neste caso, a segurada terá direito a uma licença correspondente à remuneração pelo período de duas semanas (artigo 92, parágrafo 5.º, do Decreto n.º 3.048/99).

Mesmo que o bebê nasça antes do 6.º mês com vida ou venha a morrer após o parto, a Previdência Social pagará o salário-maternidade à trabalhadora durante o prazo estabelecido na Constituição da República de 1988 (artigo 7.º, inciso XVIII).

Vale salientar que o aborto que enseja o direito à percepção do repouso remunerado é o não-criminoso. Quer dizer, aquele que se deu de forma involuntária ou nos casos previstos na lei (aborto necessário e legal)202.

No que se refere à maternidade adotiva, infere-se que não há risco propriamente dito, por isso que devemos fazer sua equivalência com a maternidade natural com o fito de cobrir as necessidades daí advindas. Este ponto será analisado em item próprio.