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Conforme antevisto, o pensamento liberal de Locke e, particularmente, o de Montesquieu conduziu a uma concepção segundo a qual deveriam existir poderes-estan- que correspondentes a funções exercidas por diversos órgãos. Assim, ao Parlamento com- petiria o exercício da função legislativa, ao governo, a função administrativa e aos tribu- nais, a função jurisdicional. O objectivo preponderante desta construção seria a prevenção e o combate ao poder absoluto.
Assume particular importância a emergência do Estado Social no século XX, com alterações na estrutura da sociedade, e que originaram profundas mudanças no exer- cício das funções administrativa e legislativa.
Há aspectos essenciais que, de uma perspectiva funcional, relevam particular- mente: “recuo do espaço da matéria legislativa, dando-se mais protagonismo à auto-regu- lação social, ao mesmo tempo que se acenou à contratualização legislativa”414.
Numa perspectiva diversa, esta do ponto de vista da função legislativa, assisti- mos a uma evolução que, provavelmente, surpreenderia Locke e Montesquieu: os parla- mentos deixaram de ter competência exclusiva, passando esta a ser partilhada com o ór- gão executivo.
Recorde-se que, para Locke, o poder legislativo do Estado era o poder supremo, com quatro grandes limitações, e uma delas era a “impossibilidade da atribuição de po- deres legislativos a órgão diverso do Parlamento”415.
Também Montesquieu encarava o poder legislativo numa óptica muito próxima
414 Cfr. fls. 227.
415 Para Locke, segundo BACELAR GOUVEIA, Manual de Direito Constitucional, 5.ª ed., II vol., op. cit., no ponto 144-II, esses limites eram os seguintes:
“(i) a igualdade de aplicação sem variação de casos particulares, como o rico ou o pobre, o cortesão ou o campesino;
(ii) a vinculação das leis ao bem do Povo;
(iii) a necessidade do consentimento do Povo no aumento dos impostos; (iv) a impossibilidade da atribuição de poderes legislativos a órgão di- verso do Parlamento”.
de Locke, atribuindo ao Parlamento responsabilidade absoluta nesta matéria.
Actualmente existem motivos de peso para uma visão muito diferente daquela que era defendida pelos dois grandes pensadores mencionados, óbvia e naturalmente muito influenciados pelas épocas em que viveram.
Em primeiro lugar416, é importante referir a especial tecnicidade crescente das leis, que tornaram progressivamente menos viável a exclusividade parlamentar.
Evidentemente, pode colocar-se em causa a legitimidade democrática desta evo- lução, uma vez que os cidadãos eleitores escolhem a composição do Parlamento, sendo o poder executivo uma representação de carácter secundário.
Ainda assim, é bom não esquecer que os governos respondem perante os parla- mentos. Por outro lado, a especialização governativa em matérias altamente complexas é, hoje em dia, considerada indispensável.
Por outro lado, há ainda que acrescentar que há matérias que pela sua natureza específica continuam reservadas ao Parlamento. Em Portugal, exemplos de matérias de reserva absoluta do parlamento são as eleições, partidos políticos, orçamento do Estado, referendo, bases gerais do ensino e defesa nacional. Por outro lado, em outras matérias o Governo apenas pode legislar mediante uma autorização legislativa do Parlamento. Exemplos são os direitos liberdades e garantias, a definição de crimes e medidas de se- gurança, os impostos e sistema fiscal, a política agrícola e monetária, o arrendamento rural e urbano, a competência dos tribunais ou a matéria referente aos serviços de infor- mação.
Mais: os governos continuam obrigados a prestar contas perante os representan- tes directos dos eleitores.
Em segundo lugar, a necessidade de agilizar a produção legislativa, o que, igual- mente, em muitos casos, dificilmente se coaduna com a morosidade dos trabalhos parla- mentares.
O pano de fundo desta nova perspectiva está igualmente ligado à ascensão da legitimidade democrática como componente transversal dos diversos órgãos de sobera- nia, que choca com a realidade vivida por Locke e Montesquieu, muito marcada pelo risco do absolutismo régio.
Ocorre aqui a palavra “desparlamentarização” da função legislativa, com origem
416 Nestas referências, seguimos especialmente o pensamento de GOUVEIA, Jorge Bacelar – Direito Cons- titucional de Angola, op. cit., pp. 227 e 228.
em PAULO OTERO417418. Sobre este tema, vide ainda ERIKSEN, E.O. e FOSSUM, J.
E419
Outros aspectos interessantes nesta evolução contemporânea do princípio da se- paração de poderes são os seguintes e têm merecido a reflexão doutrinária420:
“- entre o Estado e as estruturas descentralizadas dotadas de poder legislativo, pela atribuição de poderes no âmbito da função legislativa às regiões autónomas, concorrente mente com o poder legislativo estadual […];
- entre o Estado-Poder e o Estado-Comunidade, através dos mecanismos referendários, cada vez mais precisos e espe- cíficos, interferindo directamente na produção normativa, para alguns verdadeiros actos jurídico-públicos;
- entre o Estado-Poder e o Estado-Comunidade, corporati- vamente constituído, através dos mecanismos de concerta- ção legislativa, em que se presencia a progressiva contratu- alização das decisões legislativas;
- entre a maioria e a oposição, por força da democratização generalizada dos órgãos legislativos e executivos, obser- vando-se que as grandes contraposições políticas estão ne- cessariamente relacionadas com o sistema partidário”.
Sem prejuízo destas novas reflexões ou perspectivas em torno da doutrina da separação de poderes, não restam dúvidas que a função legislativa continua a ser qualifi- cada como fundamental e como incumbência parlamentar, ainda que existam alguns cam- biantes, conforme vimos, no que respeita à partilha com o executivo; todavia, essa partilha justifica-se tecnicamente, não deixando, por outro lado, os eleitos do povo de deter um
417 Conforme afirma BACELAR GOUVEIA, Manual de Direito Constitucional, 5.ª ed., II vol., op. cit., nota 1368, citando PAULO OTERO: O Desenvolvimento de Leis de Bases Pelo Governo - Sentido do Artigo
201 n., alínea c) da Constituição, Lex-Edições Jurídicas: 1996.
418 Igualmente se pode utilizar a palavra desparlamentatização em outros planos, nomeadamente para aque- les que criticam a perda de influência dos parlamentos nacionais europeus em face do poder de alguns órgãos supranacionais da União Europeia, com eventual crise democrática.
419 ERIKSEN, E.O. e FOSSUM, J. E. – Post-national…, op. cit., pp. 1-28.
420 Este é o esquema apresentado por JORGE BACELAR GOUVEIA – Direito Constitucional de Angola,
op. cit., p. 228, apoiado em GEORG JELLINEK, L´État Moderne et son Droit, II, Paris, 2013, pp. 327 e
apertado controlo das matérias consideradas mais relevantes (vide supra).
Temos assim uma continuação da doutrina da separação de poderes, mas, actu- almente, de matiz distinto, já sem unidades rigorosamente demarcadas e completamente independentes entre si.
Tal como escreve BACELAR GOUVEIA, “[a] separação de poderes no século XX esteia-se, portanto, recordando a velha contraposição [gubernaculum]-iurisdictio, so- bretudo entre a função decisória, de um lado, e a função de controlo, do outro lado, esta ainda assumindo uma faceta de controlo da própria constitucionalidade”421.
Para se compreender esta realidade é importante compreender-se como funciona actualmente, em termos práticos, ainda que genéricos, o princípio da separação de pode- res.
Atente-se na seguinte formulação que encontramos no caso Kilbourn v. Tho- mpson, 103 U.S. 168 (1880) do U.S. Supreme Court:
“Que todos os poderes confiados ao governo, estadual ou nacional, estão divi- didos em três grandes departamentos, o executivo, o legislativo e o judiciário. Que das funções apropriadas a cada um desses ramos do governo será investido um corpo sepa- rado de funcionários públicos, e que a perfeição do sistema exige que as linhas que sepa- ram e dividem esses departamentos devam ser ampla e claramente definidas. Também é essencial para o funcionamento bem-sucedido desse sistema que às pessoas às quais foi confiado o poder em cada um desses ramos não seja permitida a intromissão nos poderes confiados aos outros, mas que cada um deva, por meio da lei de sua criação, limitar-se ao exercício dos poderes apropriados ao seu próprio departamento e a nenhum outro”422.
Pareceria, deste modo, que seria possível estabelecer balizas rígidas entre os três poderes e torná-los completamente estanques.
A realidade, todavia, é outra. Consideramos a existência de duas funções precí- puas do Estado:
A criação do Direito A aplicação do Direito
A questão essencial é que podemos encontrar uma imensidão de actos do Estado
421 Cfr. GOUVEIA, Jorge Bacelar – Direito Constitucional de Angola, op. cit., pp. 229.
422 Cfr. https://supreme.justia.com/cases/federal/us/103/168/case.html. A tradução que utilizamos neste tra- balho é a de HANS KELSEN – Teoria Geral do Direito e do Estado…. op. cit., p. 385.
que simultaneamente criam e aplicam o Direito. No que respeita à função legislativa, não existe, modernamente, um único órgão com competência exclusiva nessa matéria. Con- forme já referimos anteriormente, os parlamentos não detêm em exclusivo competência legislativa.
Para além disso, existem normas que, embora com valor infralegal e estando sujeitas ao primado da lei, não podem tratar de matérias reservadas a actos legislativos, nem existir sem fundamento em prévia lei, designada lei de habilitação. Falamos dos re- gulamentos administrativos, que, não constituindo lei, não deixam de, caso se trate de regulamentos relacionais e externos, de produzir efeitos susceptíveis de afectar drastica- mente particulares, além de, eventualmente, outras entidades administrativas423. Mesmo nessa situação, estamos muito perto da função legislativa, ainda que de carácter secundá- rio, indirecto e dependente de precedência de lei, e não exercida por um único órgão es- pecífico.
Por outro lado, podemos falar de função legislativa dos tribunais424quando estes decidem não aplicar normas que consideram inconstitucionais. Atente-se que em sistemas diferentes do nosso – direito anglo-saxónico, baseado na common law – uma decisão ju- dicial pode criar um precedente que influencia drasticamente a decisão em casos similares posteriores. Em termos práticos, é criada uma norma geral.
Mais, em sistemas nos quais o direito consuetudinário é aceite, obviamente a criação de normas de carácter geral não se encontra igualmente reservada ao parlamento. Em suma, acompanhemos as importantes considerações que HANS KELSEN teceu acerca desta matéria. De acordo com este Autor, não se poderia “falar de uma se- paração entre a legislação e as outras funções do Estado no sentido de que o chamado órgão «legislativo» – excluindo os chamados órgãos «executivo» e «judiciário» – seria, sozinho, competente para exercer essa função”.
Uma constituição pode consagrar expressamente o princípio da separação de po- deres. Contudo, a função legislativa, mesmo que a um único órgão seja concedida a de- signação de órgão “legislativo” “é sempre distribuída entre vários órgãos”. Ainda de acordo com o mesmo Autor, o referido órgão “nunca tem um monopólio da criação de normas gerais, mas, quando muito, uma determinada posição favorecida, tal como a pre- viamente caracterizada. A sua designação como órgão legislativo é tão mais justificada
423 Um exemplo é a aplicação de coimas, que podem atingir valores elevados. 424 Neste sentido, vide HANS KELSEN, idem, ibidem, p. 389.
quanto maior for a parte que ele possui na criação de normas gerais”425.