The concept of despair

No Brasil, a legítima (com todas as suas variáveis), se impõe desde o período das Ordenações, quando ainda era uma colônia, mantendo-se praticamente inerte a toda a evolução econômica e social pela qual o País passou nestes pouco mais de quinhentos anos de descobrimento.

Surge, então, uma indagação, que serviu de inspiração para o presente trabalho, que diz respeito ao fundamento da legítima, ou seja, por quais razões instituto tão antigo ainda vigora no Brasil, mesmo após tantas transformações na sociedade?

Flávio Tartuce traz em seu livro os fundamentos que Clóvis Bevilaqua utiliza para basear a manutenção da legítima: a) o direito de propriedade não é absoluto; b) deve-se proteger a família do arbítrio do indivíduo; c) beneficiar um único filho implica em estimular a ganância; d) se for dada educação adequada a legítima não ensejará o ócio do herdeiro.60

Dessa forma, os fundamentos da legítima no ordenamento pátrio se fincam na relativização da propriedade privada e da sua funcionalização, solidariedade familiar e a busca por igualdade no seio familiar para que o testador não beneficie um filho em relação aos outros. Entretanto, de fato, tais aspectos não parecem servir à finalidade a que se propõem, nem tampouco afastam tantos outros fundamentos que provocam a discussão acerca da exclusão da legítima fazendo reinar a autonomia da vontade num campo que deveria ser mais ampla uma vez que essencialmente patrimonial.

Certo é que vozes dissonantes quanto à manutenção da legítima já existem há algum tempo e, por pouco, ela não foi abolida no Código Civil de 1916 como já informado em capítulo anterior, mas desde então o tema não recebe o tratamento que merece, sendo pouco debatido.

Pela aura de ser um instituto antigo e consagrado a legítima não encontra muito debate acerca de sua permanência, no entanto, os seus fundamentos já não mais se sustentam ao ser conduzida uma análise mais pormenorizada de suas razões, uma vez que como será demonstrado mais a sua frente a legítima falha em sua missão de proteger os herdeiros necessários.

O primeiro fundamento elencado por Clóvis Beviláqua para manutenção da legítima é que a propriedade privada não é absoluta. A assertiva é exata no aspecto em que nenhum direito é absoluto, dentro de uma democracia os direitos se digladiam e dependendo da situação alguns devem ser relativizados para dar preferência a outros, até mesmo o direito à propriedade privada.

Essa relativização se acentua com a função social da propriedade que preconiza a possibilidade de intervenção estatal na propriedade privada para que ela possa cumprir a sua função social. Na sucessão testamentária a intervenção estatal na propriedade privada se materializa com a limitação legal de apenas se destinar cinquenta por cento do patrimônio do testador da forma que lhe aprouver.

Ao analisar mais detalhadamente a intervenção estatal no direito à propriedade privada do testador é difícil achar a função social na restrição legal de metade da herança disponível, a não ser uma ofensa grave ao direito a propriedade. Não está aqui a se questionar a função social da propriedade privada na sua inteireza, mas no caso específico da sucessão testamentária, a proteção a legítima provoca desnaturação de certa gravidade, pois um dos elementos essenciais da condição de proprietário é poder além de gozar, usar e reivindicar é poder dispor de sua propriedade.

A função social deve ser conciliada com o direito do proprietário de dispor dos seus bens e não se sobrepor de tal forma – como é na sucessão testamentária - a quase inutilizar a autonomia da vontade do testador. Nas palavras de Pablo Stolze:

[...]essa restrição do testador também implica afronta ao direito constitucional de propriedade, o qual, como se sabe, pode ser considerado de natureza complexa, é composto pelas faculdades de usar, gozar/fruir, dispor e reivindicar a coisa. Ora, tal

limitação, sem sombra de dúvida, entraria em rota de colisão com a faculdade real de disposição, afigurando-se completamente injustificada.61

Robusto é o fundamento da solidariedade familiar para manutenção da legítima como proteção aos herdeiros necessários, pelo fato de que os membros da família devem ser solidários um ao outro, como menor e mais importante núcleo da sociedade os laços familiares necessitam de preservação.

Segundo Carlos Maximiliano o progresso do individualismo foi a origem para a faculdade de dispor do patrimônio como um negócio jurídico, na medida em que o indivíduo se afirmava perante sua família e grupo étnico. Prossegue o autor a dizer, porém, que tendo em vista as necessidades e conveniências sociais essa liberdade de testar não deve ser incondicional, pois seria um exagero na doutrina individualista e por isso é preciso fortalecer os vínculos familiares e o afeto entre os pais e os filhos. Logo, a legítima serve como um instrumento harmônico para conciliar as relações familiares e os direitos patrimoniais.62

A solidariedade familiar e proteção integral à entidade familiar, previstas nos artigos 3º, inciso I, e 226 da Constituição Federal, respectivamente, fazem deste o principal fundamento para a manutenção da reserva hereditária em favor dos herdeiros necessários, asseverando que a mesma harmoniza estes princípios com o direito à propriedade privada previsto no artigo 5º, inciso XXII, também da Carta Magna.

Não há de se negar, portanto, a necessidade de proteger a família e os laços familiares das mais variadas formas e, no caso da sucessão testamentária, proteger financeiramente.

E por isso essa proteção deve ser direcionada a quem realmente precisa, ao herdeiro necessário que necessita de um aporte financeiro para prosseguir com a sua vida e, todavia, a legítima impede essa diferenciação, pois como grande parte da legislação acerca do direito sucessório a legítima tem um caráter neutro, que não percebe a situação particular de cada indivíduo.

O legislador ao empreender na tarefa hercúlea e, por seus próprios méritos impossível, de tentar compreender toda a realidade na sua infindável complexidade e compactá-

61 _{GAGLIANO, Pablo Stolze. O contrato de doação: análise crítica do atual sistema jurídico e os seus efeitos no}

direito de família e das sucessões. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 59.

la em um texto normativo, acaba por utilizar uma visão macro e, muitas vezes, o microcosmos da realidade passa despercebido.

Por isso alguns aspectos da vida concreta do herdeiro são negligenciados, como idade, condição socioeconômica e nível de dependência do sucedendo. Como invariavelmente cada herdeiro recebe uma quota-parte da herança igual, a legítima poderá beneficiar da mesma forma um sucessor bem mais abastado que o outro, que necessitava de um aporte financeiro maior.

Essa perspectiva neutra impede de visualizar a situação concreta de cada indivíduo, a sua real necessidade da legítima, uma vez que o fundamento dessa limitação legal ao poder de dispor do patrimônio do testador, é proteger os herdeiros necessários, mas não enriquecê- los.

Isso se alia ao fato do indivíduo, no ordenamento pátrio, ser cada vez mais responsável pela sua própria mantença e que ajuda de patrimônio privado alheio ou patrimônio público para um incremento financeiro que possa satisfazer as suas necessidades, só tem razão em casos excepcionais. Se evidencia essa tendência com o surgimento e a consolidação da tese dos alimentos provisórios no direito de família, que preconiza que os alimentos devidos entre ex-cônjuges e ex-companheiros somente devem ser pagos até o instante que o alimentário reúna, presumidamente, condições de sustentar-se com o próprio trabalho, o que destruiu a ideia de pagamento de alimentos por tempo indeterminado.63

63 _{Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vale conferir, mais recentemente, o julgado da seguinte}

ementa: PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. ART. 535 DO CPC.

VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA. ALIMENTOS TRANSITÓRIOS DEVIDOS ENTRE EX- COMPANHEIROS. 1. Não se viabiliza o recurso especial pela indicada violação do artigo 535 do Código de Processo Civil. Isso porque, embora rejeitados os embargos de declaração, a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão do recorrente. 2. Entre ex-cônjuges ou ex-companheiros, desfeitos os laços afetivos e familiares, a obrigação de pagar alimentos é excepcional, de modo que, quando devidos, ostentam, ordinariamente, caráter assistencial e transitório, persistindo apenas pelo prazo necessário e suficiente ao soerguimento do alimentado, com sua reinserção no mercado de trabalho ou, de outra forma, com seu autossustento e autonomia financeira. 3. As exceções a esse entendimento se verificam, por exemplo, nas hipóteses em que o ex-parceiro alimentado não dispõe de reais condições de reinserção no mercado de trabalho e, de resto, de readquirir sua autonomia financeira. É o caso de vínculo conjugal desfeito quando um dos cônjuges ou companheiros encontra- se em idade já avançada e, na prática, não empregável, ou com problemas graves de saúde, situações não presentes nos autos. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Privado desta Corte. 4. Os alimentos transitórios - que não se confundem com os alimentos provisórios - têm por objetivo estabelecer um marco final para que o alimentando não permaneça em eterno estado de dependência do ex-cônjuge ou ex-companheiro, isso quando lhe é possível assumir sua própria vida de modo autônomo. 5. Recurso especial provido em parte. Fixação de alimentos transitórios em quatro salários mínimos por dois anos a contar da publicação deste acórdão, ficando afastada a multa aplicada com base no art. 538 do CPC. (REsp 1454263/CE, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/04/2015, DJe 08/05/2015).

A duração do benefício também é um ponto central. Se, antes, era vitalício para cônjuges ou companheiros, agora só é vitalício para os maiores de quarenta e quatro anos; para os mais jovens, a duração varia de três (para quem tem até vinte e um anos) a vinte anos (para quem tem entre quarenta e um e quarenta e três anos). Isso apenas reforça o argumento “da autonomia”. Se essa tendência tem-se manifestado em tantas frentes, é inadmissível que ela não se deva aplicar ao direito hereditário – especialmente em relação à herança necessária. É pertinente, portanto, utilizar essa tendência e aplicar no direito hereditário – especialmente na proteção a legítima.

Além disso, acerca dos deveres dos pais, diante dos filhos, a diferença entre o dever de sustento e a obrigação alimentar é feita da seguinte forma: o dever de sustento resulta do próprio poder familiar, consubstanciado na obrigação de sustentar a prole, na constância do poder referido (art. 1566, inc. IV, do Código Civil); a obrigação alimentar, de caráter mais geral, está situada fora do poder familiar e é ligada à relação de parentesco em linha reta, regida pelas normas do direito aos alimentos (arts. 1694 ss., do Código Civil)64_.

Nesse sentido, todo o direito que o filho deve ter sobre o patrimônio de seu pai deve decorrer das regras já estabelecidas para essa matéria – e não compor qualquer tipo de direito hereditário necessário. Com efeito, quando se analisa a questão, considerados todos os argumentos expendidos aqui, resta ilógico e incoerente, por exemplo, que um filho, para quem não haja mais um dever de sustento, nem direito a alimentos, deva ter direito a uma quota do patrimônio dos seus pais, caso estes faleçam. Se não tem direito, enquanto vivos os seus pais, por que razão deverá ter algum direito necessário, caso eles venham a falecer?

Dessa forma, que alguém receba, por lei, mais do que o necessário para sustentar- se, ou que receba algo quando, razoavelmente, não precise mais disso, é desarrazoado. A dignidade dos envolvidos é miseravelmente atacada, tanto por parte de quem é obrigado a sofrer graves limitações em seu patrimônio, a fim de custear a existência de outrem, como para quem recebe, pois o desenvolvimento de sua personalidade não será o ideal, já que a própria noção de pessoa, que ordenamento jurídico absorve, contém/impõe uma autonomia mínima para evitar essa situação.

Ademais, essa argumentação rebate o terceiro fundamento da legítima que é evitar a injustiça de o testador preterir um filho em relação a outro. No entanto, se analisarmos

atentamente, tendo em vista o caráter neutro da proteção aos herdeiros, a legislação tenta impedir que ocorra uma injustiça, sendo que, ao mesmo tempo, essa proteção pode causar uma injustiça. Como a legítima na sucessão testamentária pode atribuir direitos hereditários a quem deles não precisa, ela pode ter o condão de tornar impraticável ao testador de beneficiar alguém que realmente precise desse auxílio financeiro.

Nas palavras de Pablo Stolze:

A preservação da legítima culmina por suscitar, como dito, discórdias e desavenças familiares, impedindo, ademais, o de cujus de dispor do seu patrimônio como bem entendesse. Ademais, se quisesse beneficiar um descendente seu ou a esposa, que mais lhe dedicou afeto, especialmente nos últimos anos de sua vida, poderia fazê-la por testamento, sem que isso em nosso sentir significasse injustiça ou desigualdade, uma vez que o direcionamento de seu patrimônio deve ter por norte especialmente a afetividade.65

Uma exceção, porém, a esse caráter neutro do direito sucessório se encontra na Lei nº 10050/2000 que incluiu o art. 1611, §3º no antigo Código Civil para prever direito real de habitação quando, havendo um único imóvel residencial, coubesse ao filho órfão portador de deficiência que não pudesse trabalhar. Diferentemente da visão mais abstrata, sem perscrutar as situações concretas de cada indivíduo, essa alteração supramencionada no Código Civil trouxe uma visão mais congruente com uma efetiva proteção e solidariedade familiar para que eles que verdadeiramente necessitam.

Cabe ainda outro apontamento sobre a solidariedade e proteção familiar, uma vez que a restrição legal ao testador de poder destinar apenas metade do seu patrimônio como uma forma de proteger os herdeiros necessários, no entanto, em vida com a única condição de que a disposição dos bens seja onerosa o sujeito pode se desfazer de todo o seu patrimônio sem qualquer impedimento na lei. Assim, pela legislação brasileira é possível que a pessoa disponha de todo o seus bens, em coisas fúteis, sem nenhum caráter altruísta, todavia, é-lhe vedado, se tiver herdeiros necessários, doar ou dispor por testamento de todo o seu patrimônio para pessoas necessitadas, imbuído de um cunho solidário.

Por todo o exposto acima o fundamento da solidariedade para manter a legítima deve ser, no mínimo, repensado, uma vez que sua fundação é frágil pois nada garante que o benefício dispensado aos herdeiros necessários será autenticamente seja uma conduta de

65 _{GAGLIANO, Pablo Stolze. O contrato de doação: análise crítica do atual sistema jurídico e os seus efeitos no}

solidariedade, ainda que tradicional. Em muitas situações, a solidariedade familiar pode ser concretizada na proteção financeira a um parente que não se inclua no rol dos herdeiros.

Quanto ao último fundamento de que a herança não levaria ao ócio caso houvesse educação não é científico, posto que não há qualquer certeza de que se o indivíduo for educado e for beneficiado por um testamento, a depender da quantia, ela poderá gerar um ócio.

Importante ressaltar que em países cuja origem do ordenamento tem influência da common law, mais precisamente, as nações de descendência anglo-saxã, onde há uma maior autonomia da vontade e o testador pode dispor de seu patrimônio mais livremente, alguns milionários e bilionários que ofereceram das melhores educações para seus filhos preferem nas disposições testamentárias destinar a grande parte dos seus bens para instituições de caridade, deixando o mínimo para os seus filhos para que eles não se acomodem com sua quota-parte da herança.66

Segundo Flávio Tartuce:

A liberdade de testar desenvolve a iniciativa individual, porque quando o sujeito sabe que não pode contar com a herança, procura desempenhar atividades para lhe dar o devido sustento. De outra forma, haveria um efeito no inconsciente coletivo pela necessidade do trabalho e da labuta diária.67

Assim, se percebe que a conformação legislativa atual da sucessão testamentária acerca da proteção da legítima não faz mais sentido, uma vez que seu principal objetivo é alcançar a proteção e solidariedade familiar e, no entanto, falha em sua missão, ao mesmo tempo em que suprimi de forma demasiada a autonomia da vontade do testador permitindo que ele destine apenas metade da sua herança da forma que achar melhor, no caso de existirem herdeiros necessários sobrevivos.

66 _{Warren Buffett, investidor e filantropo norte-americano, que já ocupou o topo da lista dos homens mais ricos do}

mundo (em 2008), elaborada pela revista Forbes, já declarou o seu intento de doar 99% de sua fortuna a estranhos antes de morrer. Ele chegou a declarar que pretende dar a seus filhos "o suficiente para que eles sintam que podem fazer tudo, mas não o bastante para que eles acharem que não precisam fazer nada" (cf. http://veja.abril.com.br/noticia/economia/conheca-os-bilionarios-que-nao-deixarao-suas-fortunas-para-os-filhos/. Consulta em 11/06/2018). A propósito, Buffett lidera, com Bill e Melinda Gates, o Giving Pledge, um acordo, iniciado em 2010, de pessoas muito ricas, comprometidas com a doação da maior parte de suas fortunas à filantropia. São signatários do acordo, dentre outros, Elon Musk e Mark Zuckerberg (cf. http://givingpledge.org/).