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3.6 Crucial categories used at the centre
46 FERRI, Luigi. La Autonomía Privada. Tradução: Luis Sancho Mendizábal. Granada: Editorial Comares, 2001,
p. 5
47 DANTAS, Renata Marques Lima. AUTONOMIA PRIVADA NO DIREITO SUCESSÓRIO: A NECESSIDADE DE REVISAR A PERMANÊNCIA DA LEGÍTIMA. Direito UNIFACS, Salvador, v. 183, p. 4, Setembro 2015.
A autonomia da vontade como qualquer outro poderio subjetivo tem limites estabelecidos pela lei, não sendo absoluta, pois deve harmonizar-se com outros direitos, como conclui Daniel Sarmento:
Em primeiro lugar, tem de ser conciliada com o direito das outras pessoas a uma idêntica quota de liberdade, e, além disso, com outros valores igualmente caros ao Estado Democrático de Direito, como a autonomia pública (democracia), a igualdade, a solidariedade, a segurança.48
Como já mencionado a autonomia da vontade é a faculdade de no âmbito de um negócio jurídico escolher quais são as regras a que o indivíduo será submetido, dentro de um quadro normativo.
Nessa perspectiva, admite-se para o sujeito uma liberdade contratual para determinar o que será contratado, com quem será feito o ajuste e demais aspectos jurídicos referidos a negociação. Acerca da validade e da existência do negócio jurídico, no entanto, não se poderá determinar individualmente, caberá a lei tanto disciplinar.
Acerca da existência, como o negócio jurídico não surge do nada, para que seja considerado como tal, deve atender a certos requisitos mínimos referidos a sua estrutura. Assim, nenhum negócio jurídico existirá ante a ausência de algum dos elementos constitutivos essenciais. No plano da existência não se avalia a invalidade ou eficácia desse fato jurídico, só se cogita a presença dos fatores existenciais mínimos.
Não há no Código Civil de forma expressa a designação dos requisitos essenciais para que um negócio jurídico possa existir, mas na doutrina criou-se um consenso que seriam quatro os requisitos: objeto, forma, manifestação da vontade e agente.49
O objeto é aquilo sobre o qual recairá o poder de ação do sujeito; a forma é o veículo de transmissão da vontade, de modo a ser externada50; a vontade indica o consentimento da
partes (ou da parte, conforme se trate de negócio jurídico unilateral) e o agente é aquele que figura como sujeito de direito, cujo interesse a ordem jurídica buscará realizar.
A ausência ou até mesmo um defeito (vício) em um desses requisitos implicará seja em negócio jurídico inexistente ou inválido quer nulo ou anulável
48 SARMENTO, Daniel. B. Cient. ESMPU, Brasília, a. 4 - n.14, p. 182 - jan./mar. 2005
49 AZEVEDO, Antônio Junqueira. Negócio Jurídico. Existência. Validade e Eficácia. 3. Ed. São Paulo: Saraiva,
2000, p. 83
50 Dispõe o Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei
Nas palavras de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:
Não existindo juridicamente, o negócio sequer precisará ser desconstituído judicialmente (como exigem os franceses), porque a inexistência é o não ser. Logo, não tendo vocação para produzir qualquer efeito, não há necessidade de declarar o negócio inexistente como tal. Excepcionalmente, apenas, é possível a declaração judicial de inexistência do negócio, em razão de efeitos indiretos gerados por ele. É o exemplo do casamento celebrado por um Delegado de Polícia ou por um Juiz do Trabalho. O ato em si é inexistente e, como tal, não se mostra necessária a propositura de uma ação para declará-lo como tal.51
O requisito da manifestação da vontade para a existência do negócio jurídico, que de forma semelhante a definição atual da autonomia da vontade, é o poder concedido pelo ordenamento jurídico para que as pessoas utilizar a sua liberdade nos limites de um quadro normativo e que não atentem contra os bons costumes.
Depois de presentes os requisitos do plano da existência do negócio jurídico se passa para o plano da validade do negócio jurídico o qual possui os mesmos requisitos (art. 104)52, mas que ainda carecem de algumas qualificações.
A validade do negócio jurídico significa dizer que ele deve estar de acordo com as prescrições que determina a lei para que lhe possa ser atribuído esse nomen iuris, nas palavras de Antônio Junqueira de Azevedo:
A validade é, pois, a qualidade que o negócio deve ter ao entrar no mundo jurídico, consistente em estar de acordo com as regras jurídicas (“ser regular”). Validade é, como o sufixo da palavra indica, qualidade de um negócio existente. “Válido” é adjetivo com que se qualifica o negócio jurídico formado de acordo com as regras jurídicas.53
Cabe aqui reservar alguns parágrafos para falar da incapacidade do agente, que pode ser dividida em duas: a absoluta e a relativa. Essas duas formas são restrições legais a capacidade de exercer direitos e contrair obrigações. Verificar a existência de uma dessas incapacidades é importante, pois, por exemplo, no caso da incapacidade absoluta acarreta a proibição total do exercício do direito, sob pena de nulidade (art.166).
No Código Civil a incapacidade absoluta e a relativa estão previstas nos art. 3 e 4 respectivamente, no entanto, esses artigos sofreram profundas transformações com a
51 FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direito Civil – Teoria Geral. 6. Ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p 439-440.
52 Dispõe o art. 104: A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.
53 AZEVEDO, Antônio Junqueira. Negócio Jurídico. Existência. Validade e Eficácia. 3. Ed. São Paulo: Saraiva,
promulgação da lei nº 13.146 de 2015, o Estatuto da Pessoa com Deficiência, trouxe repercussões para os negócios jurídicos.
A referida lei consolidou as premissas trazidas pela Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência – CDPC, representando notável avanço para a proteção da dignidade da pessoa portadora de ausência ou disfunção de uma estrutura psíquica, fisiológica ou anatômica. As inovações buscam e retratam a evolução pela inclusão social e ao direito à cidadania plena e afetiva.
Sua natureza incorpora um novo modelo social inspirado pelos direitos humanos que é a reabilitação da própria sociedade, visando, assim, minorar as barreiras de exclusão e incluir o deficiente na comunidade, garantindo-lhe uma vida independente, com igualdade no exercício da capacidade jurídica.
Dispõe o art. 84 que "A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas". Por conseguinte, em seu art. 114, o Estatuto altera diversos artigos do Código Civil, remodelando consubstancialmente a teoria das incapacidades, uma vez que passou a declarar apenas uma hipótese de incapacidade absoluta: os menores de 16 anos, inexistindo, portanto, no ordenamento pátrio, pessoa maior absolutamente incapaz.
Para alguns negócio jurídicos, porém, só a capacidade não basta. É preciso também que exista legitimidade, que é uma qualificação do requisito da capacidade. A falta de legitimidade impede alguns negócios jurídicos, mesmo que o agente seja capaz, ele será incapaz para determinados atos, como é o caso da proibição do tutor de adquirir bens do pupilo, mesmo em hasta pública.
Conforme Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona:
Não basta a capacidade do agente para conferir validade ao negócio celebrado. É preciso ainda que não esteja circunstancialmente impedido de celebrar o ato, não obstante goze de plena capacidade. Em outras palavras, é necessário, além da capacidade, haver legitimidade, segundo noção desenvolvida pelos processualistas adotada pelos cultores do Direito Civil.54
Com efeito, a lei estabelece, muitas vezes, restrições à faculdade de contratar, que também podem ser chamadas de impedimento. Por exemplo, no caso do art. 497 do Código Civil, que proíbe compra e venda entre tutor e tutelado, ou, ainda, o art. 496, que prevê a
54 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil – Parte Geral. Vol 1.
anulabilidade do mesmo contrato entre ascendentes e descendentes sem que os demais e o cônjuge (salvo no regime de separação obrigatória de bens) expressamente o consintam.
A manifestação de vontade, por sua vez, para que seja válida, deve ser livre e consciente, sob pena de nulidade ou anulabilidade do contrato. Pode ser expressa ou tácita e, ainda, manifestada diretamente pela parte ou por terceiro que a represente (mandatário).
Toda essa explanação mostra a importância da evolução da conceituação da autonomia da vontade. Como princípio máximo dos negócios jurídicos no período do Estado Liberal trouxe grandes avanços econômicos através da liberdade de contratar e como um meio de criação de direitos.
No entanto, os efeitos da autonomia da vontade no seu paroxismo, como a falta de igualdade substancial nas leis e o crescimento das desigualdades sociais, mostraram que ela não poderia ser absoluta, devendo ter limites em que os agentes poderiam ter liberdade para contratar e negociar.
E ainda assim, em algumas situações, cabe questionar como na proteção da legítima no testamento, uma restrição a autonomia da vontade do testador, não estará a lei - por fundamentos que ao passarem por um crivo racional não possuem mais sentido - criando uma injustiça ao mesmo tempo que pretende coibir outras.
Nas palavras de Roxana Cardoso Brasileiro Borges:
[...]no direito civil as principais limitações são relacionadas ao conteúdo ou objeto do negócio jurídico, uma vez eu ele deve ser lícito e possível, além de determinável. Quanto a isso um dos maiores problemas está em que muitos autores incluem no conceito de ilicitude não apenas a contrariedade à lei, mas a contrariedade à moral, à ordem pública e aos bons costumes.55
Portanto, é necessário investigar os fundamentos da proteção à legítima, a linha argumentativa que é o alicerce para a manutenção dessa garantia e descobrir se cumpri sua a missão de proteger e evitar injustiças em relação aos herdeiros necessários, enquanto, suprimi a autonomia da vontade do testador.
55 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia privada. São
4. DA NECESSIDADE DE REPENSAR A LEGÍTIMA: POR UMA MAIOR