5. CHAPTER V. DISCUSSION AND CONCLUSION
5.1 Discussion
5.1.2 Technical efficiency relative to input use and economic performance
Conforme preceitua o art. 174 da Constituição de 1988, o Estado é agente regulador e normativo de toda a Ordem Econômica. Intervencionismo significa a possibilidade do Estado interferir na Ordem Econômica, direta ou indiretamente, para promover os valores e objetivos constitucionais. No modelo constitucional brasileiro, intervenção alcança a dinamização do mercado capitalista nacional334. Quando o Estado, especialmente por meio do Poder Executivo atua no meio econômico (interferindo no equilíbrio do livre mercado), atua orientando ou corrigindo os cursos naturais dos agentes econômicos335.
A Constituição em seu art. 173, só autoriza a exploração direta de atividade econômica pelo Estado quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
331 Mercado Relevante é aquela delimitação geográfica que configura um espaço concorrencial. A dimensão
material do mercado relevante envolve os concorrentes do mercado relevante (os produtos ou serviços que competem pelo consumidor), enquanto a dimensão geográfica delimita a região de competição (espaço geográfica onde ocorre a competição do mercado) In: FIGUEIREDO, L. V.. Lições de Direito Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 223 – 224.
332 FIGUEIREDO, L. V.. Lições de Direito Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 220 – 223.
333 Art. 21 da Lei 8.884/94. In: FIGUEIREDO, L. V.. Lições de Direito Econômico. Rio de Janeiro: Forense,
2006. p. 227 – 229.
334 SCOTT, P. H. R. . Direito Constitucional Econômico: Estado e Normalização da Economia. Porto Alegre:
Fabris, 2000. p. 20 – 21. A popularidade da intervenção estatal é averiguada na Constituinte de 1987, quando Afonso Arinos afirmou que "não há soluções para os grandes problemas nacionais sem uma ação vigorosa, justiceira e intervencionista do Estado brasileiro" já que o empresariado brasileiro seria "fraco" para "influenciar decisivamente nas soluções para os graves problemas nacionais, como os do trabalho, do salário, da habitação, da saúde, da concentração urbana e da terra, entre outros" In: O Estado de São Paulo, Edição 12 de junho de 1986 http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/117177 Acessado em 11/04/2001.
335 GRAU, Eros Roberto. Planejamento Econômico e Regra Jurídica. 8ª ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1978. p. 69. O Estado intervém para garantir a Ordem Econômica Constitucional. In: FIGUEIREDO, L. V.. Lições de Direito Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 119.
coletivo, essas duas barreiras sujeitam a exploração direta da atividade econômica, em sentido estrito336. Todas as atividades econômicas que não se enquadrem nas restrições constitucionais impostas ao Estado, podem ser exercidas pela iniciativa privada337.
Ao mesmo tempo em que a Constituição autoriza a intervenção direta, impõe obrigações ao Estado (dever de agir), como agente normativo e regulador da atividade econômica. A normatividade estabelecida na Constituição caracteriza-se como um comando jurídico, e não uma opção do governante338. A competência normativa da atividade econômica pode ser exercida pelo Poder Legislativo ou pelo Poder Executivo339. O Estado é obrigado a regular e normatizar a atividade econômica nacional por meio do exercício das funções de fiscalização, incentivo e planejamento.
É o Estado que normatiza a economia, criando normas de convivência para o ambiente econômico340. Normatizar a economia é uma autorização constitucional para o Estado. Ocorre que essa autorização não é irrestrita, até por que a Constituição listou os princípios na Ordem Econômica. Assim, se uma norma estiver de acordo com os princípios capitalistas, mas desrespeitando os sociais, estará em desacordo com toda a Ordem Econômica. O papel normativo encontra fundamento nas funções do Estado brasileiro - fiscalizar, incentivar e planejar341.
A atividade reguladora estatal é mais ampla do que a atividade normativa. Enquanto regulador, o Estado não emite sinais de comando vinculantes para os agentes econômicos (como no socialismo), trabalha no sentido de adequar as atividades econômicas aos comandos
336 As empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, estão desenvolvendo atividade econômica em sentido estrito. In: GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 105 – 109 e 281.
337 SCOTT, P. H. R. . Direito Constitucional Econômico: Estado e Normalização da Economia. Porto Alegre:
Fabris, 2000. p. 31.
338 SCOTT, P. H. R. . Direito Constitucional Econômico: Estado e Normalização da Economia. Porto Alegre:
Fabris, 2000. p.100 – 104 e 184 - 193
339 Por vezes, a tecnicidade impede que o Congresso regulamente determinado assunto, que será objeto da
atuação das agências reguladoras setoriais. Quando o Executivo regulamenta algo, pode estar detalhando os procedimentos de uma lei, ou imprimindo um ritmo adequado diante de um setor econômico dinâmico que necessite de atualizações constantes. No Brasil existe uma supervalorização do Poder Executivo, frente ao Congresso Nacional. In: SCOTT, P. H. R. . Direito Constitucional Econômico: Estado e Normalização da Economia. Porto Alegre: Fabris, 2000. p. 110 – 113.
340“(...) É preciso que o legislador compreenda que o fato econômico não se deixa compreender nem dominar
por completo pela norma jurídica, e que esta, se quiser relacionar-se adequadamente com aquele, deve aceitar essa sua essencialidade e a ela se adequar.” In: LEOPOLDINO DA FONSECA, João Bosco. Direito
Econômico. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 91.
341 Quando o Estado efetivamente normatizar e regular a economia, por meio das funções constitucionais, o
Brasil terá atingido o status de Estado Social. In: SCOTT, P. H. R. . Direito Constitucional Econômico: Estado e Normalização da Economia. Porto Alegre: Fabris, 2000. p. 106 – 109 e 122 – 146.
constitucionais342. A Constituição atribuiu ao Estado a função de promoção da ordem jurídica positivada. O ambiente econômico subordina-se ao ordenamento jurídico343.
A competência reguladora é visualizada quando um órgão público autoriza, por um provimento administrativo, uma empresa iniciar seus trabalhos em determinado setor. No Brasil, existem diversos órgãos reguladores vinculados ao poder Executivo, que tratam de questões e controvérsias econômicas, em decorrência da aplicação da lei, sem a necessidade do Judiciário344.
O Estado normatiza e regula a economia quando exerce na forma da lei as funções de fiscalizar, incentivar e planejar. Tais funções são poderes-dever do Estado estipuladas no art. 174 da Constituição. Isso significa que é obrigação do Estado fiscalizar, incentivar e planejar o desenvolvimento nacional345.
Fiscalizar significa observar se os agentes econômicos estão cumprindo os preceitos estabelecidos pela Constituição, no exercício regular da atividade econômica. A fiscalização é uma atividade administrativa e como tal observa o princípio da legalidade - e suas diretrizes para a administração pública346. Normativamente a fiscalização cumpre o seu papel estabelecido pelos ordenamentos e efetiva os valores pretendidos347.
Incentivo significa atuar no mercado intervindo por indução348. O incentivo induz, não coage. O caráter interventivo do incentivo é percebido quando o agente econômico beneficiado pela atuação estatal modifica o ambiente econômico por meio do incentivo. Os incentivos fiscais são o principal modelo de incentivo, sem eles diversas regiões não obteriam a instalação de empreendimentos privados349. É por meio do incentivo que o Estado atrai a
342 SCOTT, P. H. R. . Direito Constitucional Econômico: Estado e Normalização da Economia. Porto Alegre:
Fabris, 2000. p. 113 – 119. Leonardo Vizeu Figueiredo divide a regulação nas seguintes modalidades: i) econômica (caso da ANP, BACEN e CVM); ii) serviços públicos (caso da ANATEL e ANEEL); iii) social (caso da ANVISA e ANS); iv) ambiental (caso do IBAMA); e v) cultural (caso da ANCINE e IPHAN). E os instrumentos de regulação em: i) atos normativos, ii) mediação de conflitos, iii) poder de polícia, e iv) fomento. In: FIGUEIREDO, L. V.. Lições de Direito Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 122 - 125.
343 SCOTT, P. H. R. . Direito Constitucional Econômico: Estado e Normalização da Economia. Porto Alegre:
Fabris, 2000. p. 114 – 122.
344 SCOTT, P. H. R. . Direito Constitucional Econômico: Estado e Normalização da Economia. Porto Alegre:
Fabris, 2000. p. 117 – 118.
345 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). 12ª ed. São
Paulo: Malheiros, 2007. p. 308.
346 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). 12ª ed. São
Paulo: Malheiros, 2007. p. 307 – 308.
347 "acompanhar, vigiar, examinar e verificar algo a partir de critérios previamente estabelecidos" In: SCOTT, P.
H. R. . Direito Constitucional Econômico: Estado e Normalização da Economia. Porto Alegre: Fabris, 2000. p. 124 – 126.
348 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). 12ª ed. São
Paulo: Malheiros, 2007. p. 308.
349 São exemplos a manipulação de aliquotas, os subsídios condicionados, os financiamentos especiais, os
iniciativa para participar do planejamento, ocorrendo uma inversão do modelo coercitivo do direito350. Vale lembrar que o incentivo é um elemento estranho ao livre mercado, e pelo seu grau intervencionista merece total cautela na sua utilização estatal351. É a sociedade que arca financeiramente com o incentivo e deve ser também a beneficiária final. Quem recebe os estímulos do Estado devem ser aqueles prioritariamente definidos pelos critérios Constitucionais352.
O planejamento qualifica a intervenção no e sobre o domínio econômico. As intervenções no e sobre o domínio econômico podem ser tomadas de modo isolado ou aleatório, ou sob a coordenação de um plano, qualificando-as racionalmente353. O planejamento materializa o dirigismo constitucional atuando para modificação da realidade social e econômica do Brasil. O Planejamento não pode se abster de tomar posições. Diante das escolhas tomadas, outras tantas possibilidades foram deixadas de lado em prol de escolhas guiadas politicamente para a realização dos preceitos constitucionais. Nesse quesito, a política constitucional e o planejamento atuam de modo conjunto. O planejamento é o legítimo instrumento para a concretização dos objetivos constitucionais, com o intuito de alterar a realidade futura354.
O planejamento econômico dinamiza o mercado capitalista. Já o planejamento do desenvolvimento além do campo econômico, altera a realidade social, por meio da efetivação dos princípios constitucionais dirigentes. O planejamento do desenvolvimento engloba o planejamento econômico, são instrumentos diferentes, mas se complementam. O Planejamento engloba as funções de fiscalizar e incentivar, tendo a sua utilização a ampla capacidade de promover as funções estatais. O planejamento direcionado ao setor privado
350 O direito passa a tentar atrair, ao invés de reprimir determinada conduta.
351 SCOTT, P. H. R. . Direito Constitucional Econômico: Estado e Normalização da Economia. Porto Alegre:
Fabris, 2000. p. 154 – 158.
352 Quando o governo incentiva dado setor industrial no Nordeste, por exemplo, ele está destinando recursos
federais para benefício de uma região "em detrimento" das outras quatro. No sentido de seguir os preceitos constitucionais e legais de ajuda ao Nordeste, o governo toma uma decisão legal e política quando efetua ou concretiza a instalação industrial de agentes econômicos na região. In: SCOTT, P. H. R. . Direito
Constitucional Econômico: Estado e Normalização da Economia. Porto Alegre: Fabris, 2000. p. 126 – 128.
353 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). 12ª ed. São
Paulo: Malheiros, 2007. p. 151. “Usualmente considerada como a mais perfeita e acabada técnica de intervenção do Estado, temos que a planificação não se consubstancia em um diverso modo de intervir do Estado, mas em um conjunto coerente e sistematizado de normas que traduzem intervenções sobre e no domínio econômico, dependendo do que estiver disposto no plano apresentado.” In: SCAFF, Fernando Facury. Responsabilidade do
Estado Intervencionista. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 51.
354 BERCOVICI, Gilberto. Planejamento e políticas públicas: por uma nova compreensão do papel do Estado. In:
Políticas Públicas - Reflexões sobre o conceito jurídico. BUCCI, Maria Paula Dallari (org.) São Paulo: Saraiva,
2006. p. 145 – 146. Quando o Estado intervém na economia, toma decisões que aparentam suprimir o princípio da igualdade. Para melhor compreender as opções que do Estado Intervencionista, e as consequências e responsabilidade estatal diante de seus atos, recomenda-se a leitura de SCAFF, Fernando Facury.
deve se correlacionar com as demais funções estatais para efetivar o papel normativo e regulador do Estado355.
Os planos são normas que estipulam fins a alcançar. O art. 174 preceitua o planejamento do desenvolvimento nacional, não do planejamento das atividades econômicas ou da economia. O planejamento se enquadra como um instrumento da Constituição dirigente por reconhecer a realidade atual e estipular caminhos para uma sociedade ou realidade social futura, por meio de uma ação racional que formula políticas públicas transformadoras356.
No Brasil, a transição do Estado Liberal para o Estado Social é evidenciada pela sucessão das Constituições nacionais. O papel do Estado enquanto agente econômico foi alterado ao longo dos anos, e delimitado por meio das Cartas Magnas. Paulatinamente o Brasil adotou instrumentos constitucionais interventivos, que culminaram por delimitar a ação coordenada do Estado na promoção dos princípios da Ordem Econômica da Constituição de 1988.
A principiologia da Ordem Econômica Constitucional vigente é o resultado da evolução social e constitucional que o Brasil experimentou, é o aprimoramento da delimitação das funções estatais, e das limitações legais que o Estado deve observar quando intervém na economia.
Os princípios da Ordem Econômica norteiam a atuação dos agentes econômicos – públicos e privados. Por meio da efetivação e consolidação dos princípios elencados no art. 170, o Brasil ingressará no estágio do desenvolvimento econômico e social. Ainda que a Constituição tenha reservado papel de destaque na exploração direta da atividade econômica para os particulares, o papel institucional do Estado revela a sua importância na consolidação da Constituição brasileira.
O Estado brasileiro é responsável pela normatização e regulação da economia nacional, e não deve apresentar receio no exercício das funções estatais delimitadas na Constituição Cidadã: fiscalizar, incentivar e planejar.
355 "A noção de planejamento supõe as intenções de prever, selecionar, hierarquizar, projetar, orientar, tudo isso
sob uma continuidade de ação e em razão de uma finalidade bem determinada" In: SCOTT, P. H. R. . Direito
Constitucional Econômico: Estado e Normalização da Economia. Porto Alegre: Fabris, 2000. p. 129 – 158 e 195. O instrumento do planejamento foi mantido na Constituição de 1988, e acumula os valores e princípios do capitalismo estabelecidos na Constituição. Diante do novo ambiente democrático nacional, o planejamento não se incompatibiliza com o capitalismo. In: FABRI, Andréa Queiroz. Falhas de mercado: Por uma nova visão do Planejamento Econômico. In: OLIVEIRA, Amanda Flávio (Org.). Direito econômico - Evolução e Institutos. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 57. GRAU, Eros Roberto. Planejamento Econômico e Regra Jurídica. 8ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1978. p. 24 – 27.
356 No planejamento da economia o mercado é substituído por um órgão planejador central. In: GRAU, Eros
Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 309 – 311 e 348.