Factors affecting efficiency and the fishing process

A Constituição tem por meta garantir a igualdade de oportunidades para todos que pretendam atuar no mercado, impedindo o abuso do poder econômico. O legislador constituinte não autorizou aos agentes econômicos privados o uso irrestrito da liberdade da livre iniciativa. Interpretação essa validada pela leitura do art. 173, §4º, que informa que lei repreenderá o abuso do poder econômico325.

O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE e Secretaria de Direito Econômico (SDE)326.

322 _{ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e governança no Brasil. In: SLAGAO, Lucia Helena ;}

MOTTA, Ronaldo Seroa da. (Org.). Marcos Regulatórios no Brasil - O que foi feito e o que falta fazer. Rio de Janeiro: Ipea, 2005. p. 140.

323 _{O destaque fica para a tentativa de blindar as agências de arroubos políticos. In: BERCOVICI, Gilberto.}

Planejamento e políticas públicas: por uma nova compreensão do papel do Estado. In: Políticas Públicas - Reflexões sobre o conceito jurídico. BUCCI, Maria Paula Dallari (org.) São Paulo: Saraiva, 2006. p. 150 - 151. "No desempenho do seu novo papel, o Estado, ao atuar como agente de implementação de políticas públicas, enriquece suas funções de integração, de modernização e de legitimação capitalista". In: GRAU, Eros Roberto.

A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p.

45.

324 _{Basta observar a realidade da telefonia estatal, e a nova realidade da telefonia privatizada. In: BERCOVICI,}

Gilberto. Planejamento e políticas públicas: por uma nova compreensão do papel do Estado. In: Políticas

Públicas - Reflexões sobre o conceito jurídico. BUCCI, Maria Paula Dallari (org.) São Paulo: Saraiva, 2006. p.

152.

325 _{Deve o Estado imprimir condutas para a sociedade, em especial para os agentes econômicos, por meio da}

edição de normas diretivas. Diversos exemplos munda afora colaboram com o argumento de que o Estado deve se impor frente às condutas abusivas: Itália, França, Espanha, Portugal, Brasil, Alemanha, em suas Constituições, e EUA por meio do Poder Legislativo. In: NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Intervenção Estatal sobre o

Domínio Econômico, Livre Iniciativa e Proporcionalidade: céleres considerações. Rio de Janeiro: Revista de

Direito Administrativo, v. 224, 2001. p. 285-299. "Observe-se enfaticamente que, embora a estatização e o intervencionismo estatal do domínio econômico possam aqui ou ali contrariar os interesses de um ou outro

capitalista, serão sempre adequados e coerentes com os interesses do capitalismo." In: GRAU, Eros Roberto. A

ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 44.

A Secretaria de Acompanhamento Econômico (vinculada ao Ministério da Fazenda), e a Secretaria de Direito Econômico (vinculada ao Ministério da Justiça), juntas analisam e investigam a concorrência nacional, eventualmente instruindo processos para o julgamento do CADE. Enquanto órgão julgador do sistema de defesa da concorrência, o CADE só poderá ter suas decisões revistas pelo Poder Judiciário.

Ocorrendo infrações previstas na Lei de Proteção à Concorrência (Lei 8.884/94) cabe aos três órgãos mencionados tomarem providências preventivas e repressivas para o reestabelecimento da plena concorrência e competitividade. As denúncias de limitação ou prejuízo à concorrência são encaminhadas à SDE, que poderá abrir um procedimento administrativo objetivando produzir provas. Caso necessário, se previstas consequências econômicas futuras, o procedimento será remetido a SEAE, que emitirá parecer técnico. É no CADE que ocorrerá o julgamento do potencial lesivo da concorrência. Determinada a abusividade da conduta investigada, serão tomadas providências suficientes para reparar ou coibir a reiteração do ato investigado. Compete aos três órgãos: i) a análise dos processos de fusão e incorporação de empresas, que represente concentração de mercado327; ii) a repressão as condutas anticompetitivas328; e iii) a promoção da cultura da concorrência329.

As infrações à Ordem Econômica são de difícil averiguação, o abuso do poder econômico requer alto conhecimento técnico, especialização e prática por parte da burocracia do SBDC. A tipificação legal é aberta e a infração administrativa de caráter objetivo. Quando o agente econômico age prejudicando o funcionamento do mercado, a concorrência ou aumentando arbitrariamente seus lucros, valendo-se da sua superioridade econômica, incorre o abuso do poder econômico. Atua o agente econômico em desacordo com o estabelecido pela Constituição Federal quando se utiliza de sua posição no mercado para fragilizar a liberdade do mercado ou a livre-iniciativa330.

327 _{Atos de concentração de mercado podem ser horizontais (dominação de um único setor), verticais (dominação}

de uma cadeia produtiva) ou de conglomeração (dominação de setores diversos). Os atos são observados nas fusões, incorporações, constituição de sociedade para controle empresarial ou agrupamento societário. Serão considerados parâmetros de análise a ocorrência de dominação igual ou superior à 20% do mercado relevante, ou que um dos participantes tenha registrado no último balanço anual R$ 400 mi de faturamento bruto.

328 _{Condutas anticompetitivas são condutas desleais como a venda casada, a cartelização ou os acordos de}

exclusividade.

329 _{Compete ao SBDC a promoção da competição, trabalhando pela melhora da formulação das políticas públicas}

e na regulação econômica. In: FIGUEIREDO, L. V.. Lições de Direito Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 210-214.

Importante analisar a conduta do agente no contexto do seu respectivo mercado331. A conduta deve ser razoável para ser considerada legítima. De acordo com a regra hermenêutica da regra da razão, a conduta deve ter seus efeitos futuros analisados para que se averigue a dimensão de seus resultados no respectivo mercado relevante. Assim, condutas de concentração de mercado podem ou não serem prejudiciais à concorrência, devendo-se no caso concreto considerar a razoabilidade da operação dentro das circunstâncias do mercado332. As infrações à Ordem Econômica em sentido lato são: i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre-concorrência ou a livre-iniciativa; ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e iv) exercer de forma abusiva posição dominante. Já as infrações à Ordem Econômica em sentido estrito são: i) formação de cartel, ii) venda casada, iii) sistemas seletivos de distribuição e iv) preços predatórios333.