Svakhetssone 28c-29

A evolução histórica mencionada por Gian Antonio Micheli213 está parelha com a evolução doutrinária.

Para muitos doutrinadores, o ônus da prova tem um aspecto objetivo, ligado à regra de julgamento, e um aspecto subjetivo, ligado à atividade das partes.214

209

MICHELI, Gian Antonio. La carga de la prueba, p. 3.

210

MICHELI, Gian Antonio. La carga de la prueba, p. 6.

211

QUAGLIERINI, Corrado. In tema de onere della prova nel processo penale, p. 1.255.

212

Essa modificação do Código de Processo Penal italiano passou a iniciativa probatória, que era quase exclusiva do juiz, para uma prioritária iniciativa das partes.

213

MICHELI, Gian Antonio. La carga de la prueba, p. 6, item 6.3 retro.

214

Para Vicente Greco Filho é manifesta a impropriedade da expressão “ônus objetivo da prova”, ligada ao juiz do processo, porque o juiz não tem ônus, tem poderes-deveres (GRECO FILHO, Vicente. A culpa e sua prova

O processo se inicia por atividade da parte – o autor da ação, ajuizando sua petição inicial, ou ofertando denúncia ou queixa –, porém, a partir daí, desenvolve-se por impulso oficial. Ao juiz é vedado realizar processos e conceder tutelas jurisdicionais sem a iniciativa de alguém.215 É o que se extrai da leitura do artigo 2º e inciso II do artigo 125 do ordenamento processual civil brasileiro e dos artigos 24 e 30 da legislação processual penal.

O processo é meio ou instrumento de garantia para que um acusado de prática delitiva possa amplamente se defender da acusação contra ele formulada, ou um meio ou instrumento para compor uma lide, no campo civil. Sempre finda com uma sentença.216

Em qualquer caso, o juiz deve julgar.217 Ao juiz é vedado o non liquet, ou seja, não pode ele deixar de decidir nenhuma ação, quer penal, quer civil, afirmando que não possui elementos ou regras suficientes para seu convencimento ou decisão. Tal norma é encontrada no artigo 126 do Código de Processo Civil brasileiro.218

Para tanto, a lei confere a ele a possibilidade de determinar as provas necessárias à instrução do processo, de ofício ou a requerimento da parte.219 São os poderes instrutórios do juiz.220 Isso quer dizer que o juiz pode interferir na produção da prova, normalmente formulada pelas partes, para buscar os elementos necessários à sua convicção.

215

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, vol. II, p. 294.

216

Sentença é o ato do juiz com o qual põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa, conforme o § 1º do artigo 162 do Código de Processo Civil brasileiro.

217

“El juez debe juzgar en todo o caso, no solo cuando la ley se manifieste oscura y con lagunas, sino tambiém cuando falten los elementos de hecho necesarios para formar la propia convicción” (“o juiz deve julgar todas as vezes, não só quando a lei contenha obscuridade ou lacunas, mas também quando ausentes elementos de fato necessários a formar sua convicção” – tradução nossa) (MICHELI, Gian Antonio. La carga de la prueba, p. 6).

218

Código de Processo Civil brasileiro, artigo 126: “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”.

219

Artigos 157 do Código de Processo Penal e 130 do Código de Processo Civil, ambos do Brasil.

220

É dos romanos o brocardo iudex secundum allegata et probata partium iudicare debet.221

A maior parte da doutrina ainda trabalha com a hipótese de ônus subjetivo da prova.222

O próprio ordenamento jurídico processual brasileiro lança as regras, nos artigos 156 do Código de Processo Penal223 e 333 do Código de Processo Civil.224

No campo do processo civil, incumbe a cada parte, devido ao princípio dispositivo, ainda que mitigado, ali existente, demonstrar os fatos que alega, desde que controversos e relevantes para a solução do litígio. Essa “incumbência” precisa ser entendida como ônus, isto é, como afirmado acima, a faculdade dada à parte para praticar ou deixar de praticar determinado ato processual, de sua esfera de interesse, sendo que, não praticado, acarreta-lhe uma desvantagem processual.

No campo do processo penal, há necessidade de uma análise mais detalhada, que será feita no próximo capítulo.

No seu aspecto subjetivo, o ônus da prova é o encargo que pesa sobre as partes de buscar as fontes de prova e introduzi-las no processo.225

O aspecto subjetivo do ônus da prova, também chamado de ônus subjetivo da prova, tem por finalidade direcionar e incentivar as partes na produção das provas.

Caso a parte não se desincumba do ônus da prova a ela atribuído, fica em posição probatória desfavorável, posto que fato que lhe incumbia demonstrar permaneceu no campo da mera alegação.

221

O juiz deve julgar segundo alegam e provam as partes (CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, p. 318).

222

Os estudos de Gian Antonio Micheli é que inovam, como veremos.

223

Código de Processo Penal brasileiro, artigo 156: “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”.

224

Código de Processo Civil brasileiro, artigo 333: “O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.

225

Para Cândido Rangel Dinamarco, o ônus da prova tem natureza relativa, pois, embora haja o risco de insucesso na causa em caso de descumprimento, não se exclui que esse risco possa ser neutralizado, o que ocorrerá caso o fato seja demonstrado por outro modo, como por prova requisitada pelo juiz.226

Não tem cabimento, hoje, falar em um ônus subjetivo absoluto, isto é, cada parte só pode gerar a prova das alegações que lhe são favoráveis. Tal é incompatível com o princípio da aquisição da prova,227 pelo qual não importa a fonte de onde proveio a prova, e incompatível com os poderes instrutórios do juiz.

Supondo que o Ministério Público junte uma prova que inocente o réu, deverá o juiz absolvê-lo. O mesmo se diga no campo civil, se a alegação feita pelo autor é negada por documentos por ele mesmo juntados.

O juiz, podendo determinar diligências no campo probatório, também afasta a hipótese de ônus subjetivo absoluto das partes.

Um ônus subjetivo absoluto só seria possível em um sistema processual que não admitisse a atividade probatória do juiz e que também fosse condicionado com relação à origem da prova, isto é, que não permitisse levar em conta as provas produzidas pela parte não onerada.228

O aspecto objetivo do ônus da prova está relacionado ao juiz, identificando-se como uma regra de julgamento a ser aplicada por ele quando permanecer em dúvida no momento de julgar.229

Para Gian Antonio Micheli, o dogma do ônus da prova estuda precisamente os meios oferecidos ao juiz para evitar um pronunciamento de dúvida, quando o non liquet não é admitido.230

226

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, vol. II, p 206.

227

Por esse princípio, uma vez realizada a prova, ela será eficaz tanto em benefício como em prejuízo de qualquer das partes, não importando quem a produziu.

228

BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal, p. 187.

229

Para João Batista Lopes, em escrito de janeiro de 1972, há dois aspectos bem claros e definidos com relação ao ônus da prova: o ônus subjetivo, que se refere a quem incumbe provar, e o ônus objetivo, já que, encerrada a instrução, é irrelevante indagar se houve estrita observância das regras que regem o ônus subjetivo da prova, pois

O juiz não tem faculdades nem ônus processuais. As faculdades são liberdade de conduta, e o juiz não está no processo para gestão de seus próprios interesses, mas sim para regular os das partes. Ele não possui disponibilidade sobre esses interesses, que não são seus. Além disso, todos os poderes que a lei lhe outorga são acompanhados por deveres de exercício. Se não possui faculdades processuais, não pode ter ônus processuais.231

Portanto, não há falar-se em ônus objetivo da prova como ônus do juiz.