Bergsikring- og stabiliseringsmetoder

A noção de verdade é algo ainda em processo de cognição por parte do ser humano.

132

Expressão cunhada por Marcos Alexandre Coelho Zilli, em tradução livre do termo adversary trial, sistema processual utilizado nos EUA (ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A iniciativa instrutória do juiz no processo

penal. São Paulo: RT, 2003). 133

GRINOVER, Ada Pellegrini. A iniciativa instrutória do juiz no processo penal acusatório. Revista Forense 347, p. 4.

134

TARUFFO, Michele; MICHELI, Gian Antonio. A Prova. Trad. Teresa Celina Arruda Alvim. Revista de

Além de possuir elevada carga emocional, oferece tantas outras perplexidades para delimitar-se seu conceito, na medida em que a ela se atribuem qualidades como real, material, objetiva etc.135

Mesmo assim, mesmo aceitando-se que a verdade é algo que não admite cognição absoluta, na maioria dos sistemas penais românicos, em especial no brasileiro, não é possível abrir mão de sua busca.

Dessa forma, durante muito tempo se afirmou que, no processo civil, seriam permitidas a busca e a fixação de uma verdade apenas formal, enquanto no processo penal nada menos que a verdade real seria tolerável.136

Nesse diapasão, verdade formal seria aquela que veio aos autos, mormente pelo esforço das partes litigantes, e a verdade real aquilo que de fato aconteceu.

Essa conceituação foi transmitida a várias gerações de estudantes de direito. Verdadeiros dogmas,137 repetidos todos os dias sem uma melhor apreciação de sua validade.

Tais conceitos estão ultrapassados; o primeiro, por não levar em conta os poderes instrutórios do juiz, o segundo porque tal verdade é impossível de ser reproduzida.

O objetivo seria muito mais o de tentar graduar o que se aceitaria como verdade, no processo. Mas tal dicotomia é hoje inútil, pois é óbvio que é impossível e obter uma verdade absoluta, posto que inatingível, ainda mais quando fruto de um processo de busca histórica, e, de outro lado, porque a verdade, considerada como o fato ocorrido, é uma só.

135

GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Sobre o direito à prova no processo penal.Tese de livre-docência – USP, 1995, p. 34.

136

Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró faz referência a dez autores que sustentaram esse entendimento (BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal, p. 33).

137

Eduardo Espínola Filho afirma, fundado em Manzini, que o fim do processo penal é a apuração da verdade real, sem limitações (ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro anotado, vol. II, p. 440).

Não mais se pode admitir que o juiz que preside um processo civil possa buscar uma verdade menor do que o juiz que preside um processo penal.

Para Walter Vechiato Júnior, o ideal é a busca da verdade real, mas o processo civil contenta-se com a verdade formal, rematando que, contemporaneamente, em homenagem aos princípios da instrumentalidade e da efetividade do processo, a verdade real vem sendo prestigiada.138

O processo penal não poderia contentar-se apenas com a verdade formal, devido à importância do bem jurídico tutelado, a liberdade do acusado.

Essa argumentação não se sustenta. Primeiro porque no campo civil há disputas no mínimo tão relevantes quanto o bem jurídico “liberdade”. Basta lembrar casos complexos de guarda de filhos ou de separação judicial. Em segundo lugar, porque, se fosse aceita tal divisão, a necessidade de busca da verdade poderia ser graduada pela sanção penal aplicável, sendo menos necessária nos casos de multa ou de penas restritivas de direito, e muito mais necessária nos casos de reclusão com elevadas penas.

Se a verdade é importante em ambos os campos, para uma sentença justa, sua busca deve ser igual, o que equivale a atingir em ambos a demonstração o mais próximo possível da verdade, sob pena de se ferirem princípios constitucionais de garantia.

Não há qualquer razão para continuar sublinhando a distinção entre verdade real e verdade formal, entendendo a primeira própria do processo penal e a segunda típica do processo civil. No processo, penal ou civil, o juiz só pode buscar uma verdade processual, que nada mais é que o estágio mais próximo da certeza.139

Com outra ótica, Gian Antonio Micheli e Michele Taruffo afirmam que a verdade formal é aquela limitada por regras jurídicas relativas à demonstração dos

138

VECHIATO JÚNIOR, Walter. Curso de processo civil – processo de conhecimento, p. 304.

139

fatos respeitantes ao litígio.140 Explicam que, na maioria dos sistemas processuais penais, um regramento firme nesse sentido de tolher a livre busca da verdade, engessando a atividade jurisdicional, se deve principalmente a uma desconfiança, muitas vezes justificada, das partes em relação ao magistrado. Não no sentido de corrupção, mas no sentido de estar atrelado à vontade do príncipe.

Antônio Magalhães Gomes Filho lembra que os excessos das provas legais, que produziram verdadeira aversão a qualquer forma de regulamentação nos sistemas continentais, ocorriam devido a vícios do sistema inquisitório. A fixação da prova legal exercia verdadeira função garantista, evitando o arbítrio do inquisidor. Alerta que tal aversão não deve conduzir ao vício oposto de uma liberdade absoluta, próxima do arbítrio, na qual se confundiria a livre valoração pelo magistrado, que também é uma conquista, com a ausência de vínculos legais também nos procedimentos de admissão e produção de provas.141

A ela, verdade formal, se contrapõe uma verdade substancial, uma verdade buscada livremente. Afirmam os autores referidos que toda a moderna teoria da prova deve estar voltada para a maneira de se formar a convicção do juiz do modo mais distante possível de regras de julgamento pré-constituído, assegurando às partes o acesso à formação dessa demonstração.

No sistema processual penal brasileiro, há restrições à livre busca dessa verdade, com regras como: a) prova pericial obrigatória para materializar os crimes que deixam vestígios (Código de Processo Penal – artigo 158); b) prova das questões de estado (Código de Processo Penal – artigo 155); c) limitação ou vedação dos testemunhos ligados à profissão ou confissão religiosa (Código de Processo Penal – artigo 207); d) proibição de juntada aos autos de provas obtidas por formas ilícitas (Constituição Federal – artigo 5º, LVI).142

140

TARUFFO, Michele; MICHELI, Gian Antonio. A Prova. Trad. Teresa Celina Arruda Alvim, Revista de

Processo 16/155. 141

GOMES FILHO, Antonio. Sobre o direito à prova no processo penal, p. 50-51.

142

Antônio Magalhães Gomes Filho dá ao tema tratamento exaustivo, dedicando todo um capítulo ao estudo dos limites ao direito à prova (GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Sobre o direito à prova no processo penal, p. 89 e ss.).

O juiz deve buscar uma verdade, mas que seja uma verdade possível, para não tornar tal dever uma missão inglória.

Fosse exigida do juiz penal a verdade absoluta como pressuposto de uma condenação, não seria possível condenar ninguém. Haveria colisão com o princípio do in dubio pro reo.

Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró lembra que a limitação à descoberta da verdade decorre de questões epistemológicas e não está ligada a valoração de bens jurídicos. Afirma que não pode haver uma certeza para o processo penal e outra para o processo civil.143

A essa verdade possível a doutrina vem dando o nome de “verdade judicial”, que seria necessariamente relativa e obtida pelo juiz a partir do exame das provas existentes nos autos do processo, provas essas que teriam buscado fazer a maior aproximação possível daquilo que se chama verdade.144