Erfaringer frem til pel 8604 (løp A)/8704 (løp B)

2.3.1. Claus Roxin

Claus Roxin separa direito penal e política criminal. Para ele, o direito penal só será ciência jurídica em sentido próprio quando se ocupar da análise conceitual das regulamentações jurídico-positivas e da sua ordenação no sistema. A política criminal, que se importa com os conteúdos sociais e os fins do direito penal, encontra-se fora do âmbito do jurídico.88 Ela é um componente da política social. É, também, orientadora da interpretação, pois motiva o legislador.89

Após fulminar o retribucionismo americano como um retorno ao direito penal da Idade Média, argumenta que a prevenção especial, baseada no princípio da culpabilidade e que busca desenvolver na pessoa do condenado a vontade e a capacidade, por meio de ajudas psiquiátricas, psicológicas, pedagógicas e sociais, para que no futuro leve uma vida livre de novas cominações penais, continua sendo seu pensamento e pensamento da política criminal alemã.

88

ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal, p. 12.

89

Desenvolve ainda a idéia da reparação dos danos provocados, pelo condenado, anotando que a vítima de delitos leves está menos interessada no castigo do que em uma reparação. Essa seria sua proposta de alternativa construtiva ao retribucionismo, pois serviria tanto à vítima, quanto ao condenado e ao Estado.90

2.3.2. Günter Jakobs

Günter Jakobs vem traçando sua teoria sobre o direito penal do Inimigo.91 Tais inimigos são criminosos econômicos, terroristas, delinqüentes organizados, autores de delitos sexuais e de outros crimes violentos. São aqueles que se afastam de modo permanente do Direito e não oferecem garantias de retorno.

Tendo se afastado do direito, passam a não ter direito a serem tratados como sujeito de direitos, não sendo sujeitos processuais e não possuindo, conseqüentemente, direitos processuais, tais como o de se comunicarem com seus advogados.

Há um direito penal do cidadão, para aquele que, embora tenha delinqüido, mostra sinais de que se conduzirá dentro do direito, e um direito do inimigo, destinado àqueles que permanentemente atentam contra o Estado.

Luiz Flávio Gomes lista as principais características dessa teoria: a) o inimigo não pode ser punido com pena, e sim com medida de segurança; b) não deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, senão consoante sua periculosidade; c) as medidas contra o inimigo não olham prioritariamente o passado, o que fez, mas o futuro, o perigo por ele representado; d) não envolve direito penal retrospectivo, mas prospectivo; e) o inimigo não é um sujeito de direito, é objeto de coação; f) o cidadão, mesmo depois de delinqüir, continua com status de pessoa, o inimigo perde esse status, importando apenas sua periculosidade; g) o direito penal do cidadão mantém a

90

ROXIN, Claus. Política criminal y estructura del delito, p. 27/32.

91

vigência da norma, o direito penal do Inimigo combate preponderantemente perigos; h) o direito penal do inimigo deve adiantar o âmbito de proteção da norma, antecipando a tutela penal, para alcançar atos preparatórios; i) mesmo que a pena seja elevada e desproporcional, ainda assim se justifica a antecipação da proteção penal; j) enquanto a ação contra um cidadão deve aguardar a exteriorização de um fato, com relação ao inimigo a ação deve ser pronta e prévia, em razão de sua periculosidade.92

Apenas agora começa no Brasil o estudo dessa teoria e as críticas certamente serão contundentes.93

2.3.3. Winfried Hassemer

Para Winfried Hassemer, o direito penal deve permanecer, no seu aspecto central, um direito penal formal, em um campo no qual pode funcionar, que é o de bens e direitos individuais, vida, liberdade, propriedade, integridade física, enfim direitos que podem ser descritos com precisão, cuja lesão pode ser objeto de um processo penal normal.

Advoga a criação de um direito que batizou de “direito de intervenção”. Tal ramo do direito precisaria ser eficiente contra pessoas jurídicas, pois muitos dos problemas modernos envolvem grupos, instituições e organizações sociais. Esse campo do direito deve ser orientado pelo perigo, pela periclitação, e não pelo dano.

Afirma que a criminalidade moderna não é um caso de danos, é um caso de riscos. Esse novo ramo do direito precisa poder reagir ao perigo, ao risco, precisa ser sensível diante de uma mínima mudança que se pode transformar em grande problema. Deve ser preventivo, pois a repressão vem tarde demais.

92

GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal do inimigo, p. 3.

93

Luiz Flávio Gomes aponta conferência ministrada por Eugênio Raul Zaffaroni em 14 de agosto de 2004, em São Paulo, na qual foram feitas críticas ao pensamento de Günter Jakobs e sua teoria do direito penal do inimigo. Em essência, que tal teoria se presta à manutenção do poder dominante, poder esse que não mais conta com

Deve poder agir no nascedouro dos problemas, por isso o denomina de Direito de Intervenção.

Esse ramo do direito visaria a proteger o coletivo e deveria ser orientado por esse coletivo, algo impensável para o direito penal.94

2.3.4. O USA Patriot Act

O Ato Patriota Americano (tradução nossa) foi aprovado pelo Senado Federal dos Estados Unidos da América em 11 de outubro de 2001.95 Foi feito em resposta aos ataques terroristas de 11 de setembro daquele ano.

Trata-se de uma aplicação prática e recente de reação de um Estado em face da criminalidade organizada, daí a importância de sua menção neste estudo.

O ato dá aos agentes federais maior autoridade para colher e interceptar comunicações, tanto para as forças policiais quanto para os serviços de inteligência. Dá ao Secretário do Tesouro daquele país poderes reguladores para combater a corrupção nas instituições financeiras americanas, com relação à lavagem de dinheiro de procedência externa. Permite que terroristas estrangeiros sejam capturados e expulsos do país. Permite o fechamento de fronteiras, bem como um maior controle de imigração. Determina que os clientes de instituições financeiras tenham um tipo de identificação padrão. Cria novos tipos penais, novas sanções penais e novos procedimentos para serem usados contra terroristas domésticos e internacionais.

Entre as autorizações e medidas do ato, temos: a) permite o confisco de qualquer propriedade de indivíduo ou entidade que participou ou planejou um ato de

limites e se transforma em um Estado policial, gerando o fenômeno da prisionização em massa dos marginalizados (GOMES, Luiz Flávio, ob. cit., p. 4).

94

HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma moderna política criminal, p. 95/97.

95

Os dados foram obtidos no site www.fas.org./irp/crs/RS21203.pdf, com acesso realizado em 29 de dezembro de 2004. Trata-se de site da Biblioteca do Congresso dos Estados Unidos da América, e de relatório de seu

terrorismo doméstico ou internacional; b) incrementa recompensas para informações sobre práticas terroristas; c) facilita o acesso governamental a informações confidenciais; d) nega a uma entidade coorporativa o direito de contestar um confisco se seu principal controlador está foragido; e) cria programa federal de compensações e assistência a vítimas de atos terroristas; f) permite que as ordens judiciais de busca e apreensão, bem como de interceptação de informações, omitam a identificação do investigado e os locais em que serão realizadas; g) permite as interceptações de e-mail e de telefonemas, bem como o acesso a qualquer item tangível, como boletos de compra, dados de locação de veículos e dados de empresas de locação de cofres/armários em estações, aeroportos etc.

As novas figuras penais são relacionadas a: a) ataques terroristas a transportes de massa; b) danos provocados por armas biológicas; c) terrorismo em portos; d) fornecimento de material que auxilie o terrorismo; e) ilicitude de conduta associada a lavagem de dinheiro; f) realização por empresa de pedido fraudulento de caridade.

As sanções penais são majoradas para os crimes de terrorismo, conspiração para a prática de alguns atos de terrorismo, crimes ligados à computação e caridade fraudulenta.

As práticas decorrentes desse Ato Patriota estão sendo observadas pelo mundo como um todo.96 Principalmente as informações obtidas sobre o tratamento de presos em Guantânamo.

Sobre esse assunto, a Anistia Internacional, organização de nível mundial para a proteção aos direitos humanos, anuncia que, apesar de todas as críticas e pedidos humanitários feitos, centenas de pessoas de aproximadamente 35 diferentes nacionalidades estão presas em um “buraco negro legal” na base naval americana na Baía de Guantânamo, em Cuba, muitas delas sem acesso a nenhuma corte de justiça,

serviço de pesquisas, sendo responsável Charles Doyle, especialista sênior da divisão de legislação americana. O relatório é datado de 18 de abril de 2002.

96

Local destinado pelo Estado americano para prisão e interrogatório dos suspeitos de envolvimento em práticas terroristas. Fonte de informação é o site da Anistia Internacional, www.amnesty.org .

aconselhamento legal ou visita de familiares. Tal situação já vem perdurando por quatro anos.97

Essa mesma organização internacional mostra-se preocupada com anúncio que, segundo ela, teria sido feito por membros do Congresso Americano, no sentido de introduzir legislação especial para interrogatórios por parte das autoridades americanas. Tal legislação, batizada de Interrogating Procedures Act (Ato sobre procedimentos de interrogatório – tradução nossa), permitiria técnicas altamente coercitivas para a obtenção das informações. Esse anúncio teria sido feito em 7 de fevereiro de 2005.98

Parece-nos ser a aplicação prática do direito penal do Inimigo pregado posteriormente à edição do Ato Patriota, por Günter Jakobs.99