Presunção, em termos de processo, é a facilidade dada a uma das partes, pelo legislador ou pelo juiz, dispensando de prova determinado fato que a ela interessa demonstrar.
É normalmente estabelecida com base no que costumeiramente ocorre (id quod plerunque accidit). Pode também não ser assim formulada, e nesse caso o que se objetiva é favorecer determinada parte em virtude de sua qualidade ou da natureza da relação jurídica de direito material controvertida em que envolvida.
No primeiro caso, temos como exemplo a presunção formulada por reiterada jurisprudência no sentido de que o motorista que colide com a traseira de outro veículo é o culpado pelo acidente.
No segundo, podemos lembrar a presunção de que o empregador tem culpa in ilegendum presumida, por ato culposo de um seu empregado, estabelecida essa presunção em favor de quem sofreu o dano. Observe-se que aqui a presunção não retrata a realidade, não é o que costumeiramente acontece, pois normalmente o empregador escolhe muitos bem seus empregados.
ônus da prova pode ocorrer, p. 79.
Embora o Código Civil brasileiro regre que a presunção é uma fonte251 de prova,252 essa posição é equivocada e ultrapassada.253
Afirmando que o Código Civil a define como meio de prova, temos Cândido Rangel Dinamarco254 e Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró.255
Para o primeiro, meios de prova são técnicas destinadas à investigação de fatos relevantes para a causa.256
Não concordamos com esse posicionamento. Meios de prova são os métodos de fixação da prova nos autos do processo. Afinal, há grande diferença entre os meios de produção de prova, que seriam as referidas técnicas, e a fixação da prova nos autos. É que, ao final, o juiz examina os meios de prova para buscar seu convencimento, e isso quer dizer que ele examina o retrato das provas que há nos autos. Não teria sentido dizer que o juiz examina as técnicas destinadas à investigação de fatos relevantes, para buscar seu convencimento.
A presunção é uma operação mental, que tem por base um fato demonstrado, e que se utiliza de uma máxima de experiência ou de uma regra jurídica.
O juiz, tomando como provado um fato base, conclui que ocorreu outro fato, decorrência do que comumente acontece, ou do que a lei determina como conseqüência.257
O resultado desse raciocínio é que configura, propriamente, a presunção: o juiz presume que ocorreu o fato y porque sabe que ocorreu o fato x, e sabe também que a ocorrência de um implica, necessária ou normalmente, a ocorrência do outro. Parece
251
Fonte de prova e não meio de prova. O Código a coloca junto com a confissão, o documento, a testemunha e a perícia. Da presunção se extrai, por meio de um raciocínio, uma conclusão sobre um fato relevante para o processo, portanto é fonte e não meio de prova.
252
Artigo 212: “Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante: (...) IV – presunção”.
253
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, p. 124.
254
Idem, p. 125.
255
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal, p. 262.
256
Idem, idem, p. 87.
257
Nesse sentido, Vicente Greco Filho, para quem as presunções são regras, legais ou decorrentes da experiência, por meio das quais, provado um fato, resulta a convicção da existência de outro (GRECO FILHO, Vicente,
bastante claro que tal presunção não constitui, a rigor, meio de prova. Quando o juiz passa da premissa à conclusão, por meio do raciocínio “se ocorreu x, deve ter ocorrido y”, nada de novo surge no plano material, concreto, sensível: a novidade emerge exclusivamente em nível intelectual. Seria impróprio dizer que, nesse momento, adquire-se mais uma prova, o que se adquire é um novo conhecimento, coisa bem diferente.258
As presunções podem ser relativas ou absolutas. Enquanto a última só admite a forma de regra jurídica, portanto presunção legal absoluta, as presunções relativas podem ser legais (praesumptiones legis) ou judiciais (praesumptiones hominis).
As presunções absolutas são aquelas que não admitem objeção ou exceção. São iuris et de iure. A doutrina afirma que são mais do que presunções, são verdadeiras regras de direito material, que não guardam relação com o instituto da prova. Essas regras de direito material caracterizam-se por serem condicionadas a determinadas situações.259
Quando se afirma que nas presunções absolutas não se admite prova em contrário, o que na verdade se quer afirmar é que de nada adiantaria ministrar tal prova, pois, a despeito dela, o órgão judicial continuaria cingido a colocar como fundamento fático de sua decisão o que a lei determina, o que a lei presume. A prova em contrário é irrelevante, o que explicaria sua desnecessidade, já que não se devem realizar atos inúteis no processo.260
As presunções relativas são iuris tantum. Devem ser aceitas até que haja prova em contrário.261
258
MOREIRA, José Carlos Barbosa. As presunções e a prova. Temas de direito processual – primeira série, p. 57.
259
Como observa Cândido Rangel Dinamarco, nas presunções absolutas, o legislador constrói certas ficções e nelas se apóia para impor as conseqüências jurídicas que entende convenientes. Como exemplo, aponta que no usucapião extraordinário o legislador presume a boa-fé do possuidor com posse superior a 20 anos, finge que ela existe, pouco importando se ficasse demonstrada sua má-fé (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de
direito processual civil, vol. III, p. 116). 260
MOREIRA, José Carlos Barbosa. As presunções e a prova, p. 55.
261
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró afirma que a presunção não é afastada, mas apenas torna-se desnecessária sua aplicação. (BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal, p. 267).
Na presunção legal relativa, provado determinado fato base, presume-se o fato que se deseja demonstrar. Assim, no campo do direito civil, em uma obrigação onerosa de prestações periódicas, provado o pagamento da última parcela, presume-se o pagamento das parcelas anteriores.262
Nas presunções judiciais, sempre relativas, pois baseadas em regras de experiência,263 o fato desconhecido é decorrência lógica do fato conhecido, ou do que sói acontecer quando se dá o fato conhecido. São as ilações extraídas pelo juiz da ocorrência de certos fatos.264
A diferença capital entre ambas reside em que, numa hipótese, deixa-se ao órgão judicial o estabelecimento da correlação entre os dois fatos, o conhecido e o desconhecido, ao passo que, na outra, é o próprio legislador quem dá como pressuposta a correlação, excluindo, em certa medida, a valoração do juiz. Em certa medida porque existe a possibilidade de que, em determinado caso concreto, venham aos autos elementos capazes de demonstrar que não existe o nexo, tendo-se passado as coisas de modo diverso do costumeiro.265
As presunções relativas funcionam com o seguinte esquema. Em um primeiro momento, elas alteram o objeto da prova. Em vez de se provar o fato que será presumido, deve-se agora provar o fato gerador da presunção. Como segundo passo, o beneficiado pela presunção não precisa demonstrar o fato presumido. Finalmente, o adversário do beneficiado passa a ter que provar o fato que possa afastar a presunção.266
Passa a ter o interesse de provar, já que não existe dever de prova.
Tomemos a presunção estabelecida no artigo 1.253 do Código Civil brasileiro. Presunção legal, portanto. Por ela, presume-se que o dono do terreno seja também o dono das plantações ou edificações sobre ele feitas.
262
Código Civil brasileiro, artigo 322: “Quando o pagamento for em contas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores”.
263
Sobre regras de experiência, ver Capítulo 5, item 5.7, retro.
264
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, vol. III, p. 121.
265
Em uma demanda que envolva uma plantação, seu dono não precisa provar que ela lhe pertence, mas sim que o terreno lhe pertence. Observe-se que há alteração do objeto da prova, o qual inicialmente seria ser dono do plantio, e que passa a ser agora ser dono do terreno. Por último, o adversário passa a ter que provar o fato que elide a presunção, isto é, que foi ele, às suas expensas, quem plantou,267 e que o fez, por exemplo, devidamente autorizado.
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró afirma que as presunções são regras de julgamento, a serem aplicadas somente em caso de dúvida sobre fato relevante no momento de decidir o processo.268
Parece que tal afirmação nem sempre é demonstrada na prática. É comum o uso de presunções também para reforçar os argumentos de uma decisão que seja baseada em certeza.
Por exemplo, em determinado processo ficou cabalmente demonstrado que o réu dirigia em alta velocidade, incompatível para o local, quando colidiu. O juiz, ao motivar sua decisão, exprime certeza sobre a culpabilidade do réu, pela prova testemunhal realizada e reforça a motivação afirmando que, “além disso, o fato de ter colidido com a traseira do veículo da vítima gera a presunção de que agiu com culpa”.
Para alguns doutrinadores, as presunções invertem o ônus da prova.269 Para outros, não, apenas alteram a distribuição do ônus da prova.270
Para José Carlos Barbosa Moreira, nem sequer alteram a distribuição do ônus da prova.271
266
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, vol. III, p. 119.
267
Nos termos do artigo 1.255 do Código Civil brasileiro, aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização.
268
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal, p. 267.
269
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, p. 210; DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de direito processual civil, vol. III, p. 77. 270
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal, p. 264.
271
MOREIRA, José Carlos Barbosa. As presunções e a prova, p. 61, para quem as normas que as consagram são normas especiais que prevalecem sobre a geral, sem necessariamente contradizê-la.
Nelson Nery Júnior afirma que a presunção não modifica o ônus da prova, mas apenas substitui o fato que pela regra geral há que se provar por outro distinto, por um indício.272
Para tomarmos partido nessa discussão, é necessário examinarmos o que se entende por inversão do ônus da prova, o que faremos mais à frente.
Outro ponto que precisará ser abordado posteriormente é o da possibilidade de uso de presunções relativas no processo penal brasileiro, em desfavor do réu. Isso só será possível após o exame da presunção de inocência.