Summary of Empirical Findings

Expostas as razões e contrarrazões que se pretendem técnico-científicas da contratualidade das chamadas figuras contratuais controvertidas, entre as quais – importa reiterar – ANDRADE não alinha o contrato empregatício, cabe aferir a consistência dos argumentos especificamente postos por aqueles que sustentam a contratualidade da relação de emprego.

As “cláusulas exorbitantes” que, nos contratos administrativos, suprimem a

equivalência das vontades dos contratantes tanto na celebração quanto na fase de execução do contrato, relevando a supremacia do Estado, justificam-se pela natureza dos interesses em jogo, preferindo os públicos aos privados.

Nos contratos empregatícios verifica-se igualmente a supremacia da empresa em relação ao empregado, não em virtude da existência expressa de cláusulas exorbitantes, mas de sua efetiva presença, tanto na fase da celebração do contrato quanto na fase de sua execução.

Com efeito, o que se verifica, em regra, é que o empregado adere à relação de emprego por estrita necessidade alimentar e, a empresa, por ampla liberdade de escolher o trabalhador e interesse de expansão de sua atividade econômica, sendo que, na dinâmica dessa relação, impera a estrita submissão do empregado em face do amplo poder diretivo da empresa. Falar-se que a empresa também necessita do empregado é escamotear a realidade da

lei da oferta e da procura. O “exército de reserva” de trabalhadores desproporcionaliza

totalmente a necessidade do trabalho para a empresa em relação à necessidade do salário para o empregado.

Vê-se, então, que a supremacia do Estado na relação com o jurisdicionado, transfere-se, na área da atividade econômica, privada, à supremacia da empresa na relação com o empregado. Momento em que se fundem o público e o privado, a política e a economia aqui também andando de braços dados.

Por outro lado, tanto quanto nos contratos administrativos, a supremacia da empresa em relação ao empregado, atribuída àquela e imposta a este, têm fundamento no direito objetivo e, tenha ou não o empregado consciência dessa relação desnivelada, a ela se

submete não porque a quer assim mesmo, mas porque, em estado de necessidade, não tem meios para evitá-la, repeli-la ou igualar-se.

A afirmação da contratualidade dos contratos coletivos de trabalho, fundada no argumento de que a manifestação da vontade dos empregados sindicalizados ou não, está juridicamente satisfeita através do instrumento da representação legal, é claramente sofística, uma vez que só por ficção se pode admitir a voluntariedade de uma contratação para cuja conclusão o empregado pode não ter contribuído, não concordado e mesmo se oposto ao conteúdo do que se tiver estipulado. Surgiria assim a figura exótica e tresloucada de um contrato celebrado por um empregado contra a vontade desse mesmo empregado. Momento em que se impõe a heterorregulamentação via sindical, excluindo logicamente a autorregulamentação via negocial.

Tal situação, em que a real vontade do empregado seria substituída legalmente pela real vontade da entidade sindical, remete à ficção da substituição da real vontade dos contratantes pela real vontade do legislador, configurada mediante a exorbitância das normas de direito público que excluem igualmente a voluntariedade na autorregulamentação dos interesses individuais dos contratantes. Momento em que se impõe a heterorregulamentação via estatal, também excluindo logicamente a autorregulamentação via negocial.

A desigualdade que desfigura a contratualidade da relação de emprego, tanto quanto a contratualidade dos contratos de adesão ou por adesão, entre os quais se podem alinhar os contratos-tipo, não é obviamente a econômica nem a jurídica, mas é a desigualdade negocial que pode ou não se fundar, embora geralmente o seja, especialmente nas relações entre empregado e empresa, na desproporcionada desigualdade econômica. Desigualdade negocial que, como já exposto, exclui de um dos contratantes, a liberdade para determinar o que contratar, com quem, onde e quando, elementos que ficam ao sabor dos interesses do outro contratante.

O argumento da igualdade jurídica na origem e no desenrolar da relação de emprego é igualmente ilusório.

Como já exposto por ANDRADE, essa tal igualdade é mais teórica do que real. Ademais, a igualdade jurídica, definida como igualdade perante a lei, ou seja, que se explica pela proposição de que a lei é uma só para todos, in casu uma só tanto para o empregado quanto para a empresa, não elide, nesse campo da regulamentação das relações de emprego, a desigualdade negocial.

Ao contrário, oculta-a, uma vez que essa lei do trabalho subordinado, que realmente é uma só, não concede nem assegura ao empregado e à empresa o mesmo poder e a

mesma liberdade no que tange à estipulação das condições do trabalho, à sua execução, ao controle e repartição de seus resultados.

Finalmente, dizer que o contrato empregatício, da mesma forma que o contrato de adesão, deixou de ser um fato individual para se tornar um fato social, é obviamente decretar a morte daquele que, para ser definido à moda de todo contrato, como negócio jurídico contratual, dependerá sempre da presença das pessoas contratantes e da manifestação de suas vontades individuais.

Assim, a argumentação referenciada a GIORDANO, longe de sustentar a contratualidade dos contratos de adesão ou por adesão e, analogamente, à contratualidade da relação de emprego, conduzem à sua negação.

Finalmente, impressionante observar até que ponto chegou a inércia ou a indiferença da Ciência e da Técnica jurídicas que insistem em classificar no domínio da

contratualidade, os chamados “contratos coativos” e “contratos necessários”.

Se é o que ocorre em relação a tais figuras, em tudo abstraídas do mínimo que se pode esperar da caracterização de um negócio jurídico contratual, não se estranha que, no campo das relações de emprego, em que o déficit negocial talvez não chegue a tais extremos, continue a legislação, a jurisprudência, a Ciência e a Técnica jurídica, a classificarem-nas também no campo da contratualidade.

Conclui-se que, os frágeis argumentos fundantes da contratualidade dos chamados contratos administrativos, contratos coletivos, contratos de adesão ou por adesão e contratos- tipo, desservem à fundamentação da contratualidade da relação de emprego a qual, semelhantemente às relações originadas daqueles “contratos”, não tem suporte nos pressupostos da igualdade e liberdade negociais.

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