A Declaração sobre Investimento Internacional e Empresas Multinacionais é um documento que contém normas enunciativas de compromissos dos Estados aderentes, em primeiro lugar. A Declaração proclama o compromisso dos Estados em seis principais tópicos: Diretrizes da OCDE para as Empresas Multinacionais, tratamento nacional, requisitos contraditórios, incentivos e desincentivos ao investimento internacional, procedimentos de consulta e balanço.
No caso do primeiro tópico, a Declaração tem um caráter vinculatório aos Estados aderentes (na medida em que a inobservância dos compromissos assumidos na
Declaração, pelos Estados, acarreta sua retirada do Comitê de Investimentos), para que
promovam a observância das Diretrizes pelas empresas multinacionais – como especificação de valores enunciados no preâmbulo da Declaração150 e relacionados à ordem interna de cada Estado.
Mesmo as disposições alusivas a tratamento nacional, requisitos contraditórios e balanço contam com construções gramaticais imperativas (deverão, cooperarão e
realizarão); ademais, vale lembrar, os membros da OCDE estão obrigados a observar seus
termos, e os não membros podem ser expulsos do Comitê se não cumprirem os compromissos decorrentes da adesão à Declaração.
Nesse sentido, o último dos tópicos da Declaração – que contém, ainda, as
Diretrizes – refere-se ao Balanço. Sob esse título, há a disposição de que os Estados
[...] realizarão um balanço periódico dos pontos acima citados na intenção de melhorar a eficácia da cooperação econômica internacional entre os governos aderentes, para as questões ligadas ao investimento internacional e às empresas multinacionais.
Essas normas decorrem de uma formação plurilateral151 responsável por certa materialidade política diferenciada e que implicam especial legitimidade e eficácia. Note-
150 Releva mencionar que o preâmbulo da Declaração elege como princípios e valores: o investimento
nacional como relevante para a economia mundial e para o desenvolvimento; a importância das empresas multinacionais no processo de investimento; a cooperaç
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progresso econômico, social e ambiental, entre outros aspectos.
151 A esse propósito, ver: TRU, Nguyen Huu. Les codes de conduite, un bilan. Revue General de Droit
International Public, 1992, p. 48: “Il´s agit non d´un acte emanant d´une entité internationale sans puissance
pulique mais d´um acte plurilateral résultant des volontés concordantes des Etats avec tout ce que cela represente en termes de pouvoir de contraint politiques et économiques.” Tradução livre: “Não se trata de um
se que não se trata de uma autoridade sancionadora a sustentar a norma, mas a colaboração e a aceitação pelos Estados – e até a sua aceitação pelas empresas – marcando uma característica especialmente presente no contexto da governança global, relacionada por Bodansky a uma autoridade de fato, a influenciar as normas internas dos Estados envolvidos152.
É verdade que se, por um lado, a Declaração é um documento cuja vinculação é absolutamente voluntária, pelos Estados, e que congrega enunciados decorrentes de forte consenso mesmo entre os entes privados, por outro, sua implementação é acompanhada de um mecanismo de fiscalização e pressão. Trata-se do PCN, a ser examinado em detalhes adiante, mas cuja instalação decorre de um compromisso considerado obrigatório para os Estados participantes do Comitê de Investimentos da OCDE.
Faz-se oportuno adiantar, a esse respeito, que a adesão à Declaração é uma condição para o ingresso no Comitê de Investimentos, e que os Estados participantes desse Comitê se sujeitam às decisões do Conselho. O Conselho da OCDE, por sua vez, decidiu determinar aos países aderentes a “criação” do PCN, para observar o cumprimento das
Diretrizes pelas empresas atuantes em seu território e para facilitar a consulta entre os
Estados aderentes. Os PCNs visam, portanto, à efetividade das Diretrizes, conforme análise mais detalhada, adiante.
A esse propósito o Conselho da OCDE, que adota atos de natureza vinculante, decidiu pela necessidade de criação dos PCNs. Essa decisão incrementa a força das disposições, dado que os Estados aderentes passam a ter compromissos mais efetivos e práticos (menos vagos), e as empresas passam a ser efetivamente cobradas.
Há, portanto, o seguinte desenho: a Declaração proclama valores e compromissos dos Estados, inclusive o de promover as Diretrizes, as quais são detalhadas em um anexo. As Diretrizes, por sua vez, enunciam padrões de conduta a serem observados pelas empresas multinacionais, sob pena de, como será possível ver adiante, serem submetidas a um procedimento de apuração e divulgação das condutas.
ato emanado de uma entidade internacional sem autoridade pública, mas de um ato plurilateral resultante de vontades concordantes dos Estados com tudo aquilo que isso representa em termos de poder de coação política e econômica.”
152 BODANSKY, Daniel. The legitimacy of international governance: a coming challenge for international
environmental law? The American Journal of International Law, v. 93, n. 3, p. 596-624, Jul. 1999, p. 597. Nesse texto, o autor trata de governança corporativa e meio ambiente e sugere que “has raised questions about the de facto authority of the WTO to override domestic environmental and health laws.” É essa autoridade de fato, observada por ele, que se entende, neste estudo, manifestar-se também no caso sob análise.
Seja como for, importa, neste momento, retomar que as Diretrizes da OCDE
para as Empresas Multinacionais se inserem no contexto internacional, mas não são como
as demais normas em geral. Isso porque, elas estão afetas à esfera público-privada, envolvendo atores diversos; não possuem elemento sancionador oficial, utilizando-se de mecanismos inovadores de aplicação e de efetividade; expressam valores consensualmente admitidos, num sistema auto-organizado; e até sua internalização, no caso brasileiro, possui particularidades. Há, nesse sentido, uma patente integração entre atores interessados em fortalecer uma sociedade civil global, sob a aplicação de conceitos modernos em direito internacional, com ênfase na promoção de mudanças, muito mais do que em manter a estabilidade do sistema.
Nesses termos, a eficácia das normas da OCDE constitui um fenômeno de notável interesse ao lado da legitimidade, já que são esses os aspectos aglutinadores das demais características, e se relacionam íntima e logicamente entre si, como dizia Weber, lembrado por Bodansky: “As Weber emphasized, the more an institution is perceived as legitimate, the more stable and effective it is likely to be”153.
Mas a questão que se pretende responder é: esse tipo de normatização, típica de códigos de conduta, configura soft law154? A pergunta justifica-se à vista da opinião de importantes autores.
Em determinadas matérias, especialmente naquelas que envolvam economia, pode haver resistência na criação de obrigações de forma aberta e individualizada. Nesse sentido, as normas internacionais, paralelamente ao debate dos naturalistas e voluntaristas, desenvolveu uma categoria denominada soft law. A soft law é um tipo de norma consensualmente admitida pelos sujeitos de direito internacional, como padrão necessário de comportamento, ou, como trata Antonio Cassese:
They lay down standards of action that States, international organizations, corporations, and individuals should pursue. Although they are not binding (except when they codify or crystallize general
153 BODANSKY, Daniel. The legitimacy of international governance: a coming challenge for international
environmental law? The American Journal of International Law, v. 93, n. 3, p. 603. Tradução livre: “Como Weber enfatizava, quanto mais uma instituição é considerada legítima, mais estável e efetiva ela tende a ser.”
154 NASSER, Salem H. Fontes e normas do direito internacional: um estudo sobre a Soft Law. 2. ed. São
Paulo: Atlas, 2006, p. 135: “Ainda no que diz respeito aos comportamentos recomendados que têm por destinatários os Estados ou outros atores, é necessário fazer menção aos códigos de conduta. Mais uma vez, deve-se notar que um tal código pode ser obrigatório se assim decidirem seus autores. O mais comum é, no entanto, que se trate de instrumentos não obrigatórios e, portanto, de natureza recomendatória”.
principles or rules), they evince the consensus of the international community on the path to be taken to tackle environmental issues155.
É importante lembrar que, embora a questão da soft law tenha especial relevo em matéria de Direito Internacional do Meio Ambiente, é igualmente destacada em questões econômicas:
O Direito econômico internacional constitui um terreno privilegiado do que se propôs qualificar como “direito suave” (soft law os Anglo- saxônicos). As obrigações estão enunciadas de forma frequentemente vaga, e mais sob a forma de compromissos de comportamento do que de resultado156.
A caracterização da soft law relaciona-se, assim, à normatividade relativizada157 que, segundo Salem Nasser, diz respeito “à sua flexibilidade, sua imprecisão, sua força”158.
Entende-se, neste estudo, que essa não demonstra ser a real característica da
Declaração e das Diretrizes, no que se refere tanto aos Estados quanto às empresas. É que
os comandos são todos bastante precisos, determinados, e seu desrespeito acarreta sanção – tanto aos membros da OCDE, nos termos de suas normas internas, quanto aos não membros (que podem ser excluídos do respectivo Comitê), como, ainda, das empresas (que se sujeitam ao procedimento dos PCNs e à divulgação de suas condutas – tidas como desfavoráveis à imagem).
155 CASSESE, Antonio. International law. 2th ed. New York: Oxford University Press, 2005. p. 491.
Tradução livre: “Eles estabelecem padrões de ação que os Estados, as organizações internacionais, as empresas e os indivíduos devem observar. Apesar de não serem vinculativos (exceto quando codificam ou cristalizam princípios gerais ou regras), evidenciam o consenso da comunidade internacional sobre o caminho a ser seguido para resolver questões ambientais.”
156 QUOC DINH, Nguyen; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito internacional público, p. 1.074. 157 NASSER, Salem H. Fontes e normas do direito internacional: um estudo sobre a Soft Law, p. 96.
158 O autor pondera que, a partir do conceito proposto pelos idealizadores da Legalization, seria de se relevar
os elementos da precisão e da delegação. Além disso, apesar de respeitar debates e nuanças a respeito, reconhece a juridicidade do soft law: “Para Weil, e nisto concordamos, não se pode falar em normatividade relativa que signifique a possibilidade da existência de um ‘mais direito’ e de um ‘menos direito’. Aceitamos, com ele, a idéia da unicidade do fenômeno jurídico dentro de um ordenamento dado, ainda que complexo. É nesse sentido que se fala em limiar normativo (seiul de normativité), pois o direito precisa ser identificável como tal. Quando, no entanto, se tem a normatividade relativa como algo inerente ao direito internacional, está se falando, na verdade, da relatividade da força constringente das normas desse direito, de seu alcance variável, do maior ou menor grau de certeza quanto a obrigações e direitos dela decorrentes, da existência e dos tipos de consequências previstas para o caso de descumprimento das mesmas. Não se está falando, portanto, do problema da validade dessas normas, entendida esta como o seu pertencimento ao ordenamento jurídico.” (Ibid., p. 95.)
Complemente-se que, como bem ressalta Salem Nasser159:
A Declaração se apresenta, nos seus próprios termos, como uma declaração dos Estados membros. Tecnicamente, não é, portanto, uma decisão da organização. Isso ilustra a dificuldade de diferenciar os atos adotados pelos Estados enquanto membros da instituição daqueles que, apesar de negociados no seio daquelas, são atribuíveis à vontade concertada dos Estados na qualidade de entes soberanos e independentes. Conclui-se, em face dos comandos e das consequências previstas para as normas expressas na sistemática envolvendo a Declaração, que não demonstra ser compatível a sua classificação como soft law.