1. INTRODUKSJON
2.3 Subtyping
2.3.3 Subtyping – det norske arbeidsmarkedet
Circunstâncias factuais específicas e históricas peculiares na gestão da coisa pública pelos Governos, durante séculos, impuseram como forma de disciplina para certos fenômenos, o desenvolvimento paulatino de instrumentos normativos que, em contínuo aperfeiçoamento, no sentido de se adequar aos parâmetros de um constitucionalismo democrático, vem estar consolidado na medida provisória.
Neste evoluir, ainda não consumado, este trabalho procurará mostrar este processo de gestação do instituto, nos capítulos subseqüentes, em que se concluirá que a matriz da medida provisória está em atos normativos dos Governos, enquanto Poder Executivo, sujeitos, sem prejuízo de vigor, até então, ao crivo dos Parlamentos, que os podem ratificar ou não, convolando-os em lei, se assim os aprovarem ou tolhendo-lhes eficácia, se lhes negarem aprovação, como regra geral, se verifica no curso da história.
No contexto italiano a este instituto com estas características denominou-se decreto-lei, como noticiou Vicente Ráo:
A denominação “decretos-leis” sempre foi usada na Itália, não no sentido genérico de legislação governamental, nem no sentido de legislação
delegada, mas apenas para designar os atos normativos, com força de lei,
expedidos pelo governo sem prévia autorização parlamentar, sujeitos, porém, a serem retificados ou convertidos em lei pelas câmaras.
São os decretos-leis, pois, atos governamentais e excepcionais, de conteúdo legal, que só adquirem eficácia definitiva quando os órgãos legislativos normais os convertem em leis. Seus pressupostos são mais rigorosos do que reclamados para as leis delegadas, pois a constituição só e unicamente admite sua prática em casos extraordinários de necessidade e urgência.37
Para o Brasil, foi ele importado com contornos bem próximos destas características e com esta nomenclatura, pioneiramente, pelo constituinte de 1967 e 1969, sob o nome de decreto-lei. Depois, pelo constituinte de 1988, batizado por medida provisória.
37RÁO, Vicente. As delegações legislativas no parlamentarismo e no presidencialismo. São Paulo: Max Limonad, 1966. v. 1, p. 180.
Em breves pinceladas, tanto o decreto-lei disciplinado pelos constituintes brasileiros de 1967 e de 1969, como a medida provisória do constituinte de 1988, são atos governamentais e excepcionais, de conteúdo legal, que só adquirem eficácia definitiva quando os órgãos legislativos normais os convertem em leis. Seus pressupostos são mais rigorosos do que reclamados para as leis delegadas, pois a constituição só e unicamente admite sua prática em casos extraordinários de necessidade e urgência, como aqueles outros atos enfocados por Vicente Ráo.
Importa, pois, para se entender a medida da legitimidade da instrumentalização do instituto, medida provisória, correlacioná-lo com estes similares, para determiná-la, fato que embora contribua para aclarar o seu conceito, permite sua melhor compreensão, por analisar sua razão jurídica de existir a partir do pressuposto doutrinário entendido como fundamental para sua edição.
Os clássicos da filosofia – os lógicos e Aristóteles, sobretudo – enunciaram que definitio fit per genus proximum et diferenciam specificam, no sentido de que os objetos se definem, pela comparação entre eles e a fim de se estabelecer, comparando-os, as relações que os situem entre os objetos que forem do mesmo gênero, porém, distinguindo-os por suas diferenças específicas.
Atualmente, evitando-se definir as coisas por este rigor ultrapassado, haja vista a complexidade do mundo, mais se prefere que cientificamente os objetos do conhecimento sejam conceituados de que definidos, contudo, as conceituações, pouco se afastam destes parâmetros para que uns sejam diferenciados dos outros, a partir do gênero próximo e da diferença específica.
A busca, por conseguinte, do porque e para que existir a medida provisória, requer relacioná-la com institutos de seu mesmo gênero, como são os decretos-leis dos constituintes brasileiros de 1967 e de 1969 e para, estabelecendo, entre eles semelhanças e diferenças específicas, identificar a particular razão de ser e natureza própria, de cada um deles pela correlação entre seus elementos constitutivos e funções, de sorte a distingui-los, comparando-os entre si, a partir de tais termos de comparação.38
38Assim, cumpre que se estabeleça, de início, o sentido do princípio da separação de poderes em relação à função legislativa, aspecto da teoria do Estado de Direito que é diretamente posto em questão pela atividade do Poder Executivo como legislador. Feito isso, devem ser assinaladas as
Está este tópico ditado por esta preocupação, portanto, sem embargo de que refletir sobre o seu tema, seja assunto, também, de conceituação da medida provisória, objeto de tópico a parte, do qual este, se não absolutamente independente, por sua importância, quanto ao estudo do instituto, é necessariamente distinto, pela importância em situar em que ponto a medida provisória se legitima.
Insta, então, buscar um parâmetro de comparação entre o decreto-lei, como delineado nas Constituições brasileiras de 1967 e de 1969, com a medida provisória, como contida na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, para bem conceituá-la, não obstante ambos sejam institutos distintos.39
consequências que a transição do Estado de Direito do modelo liberal adotado no século XIX para o modelo social que caracteriza o século XX produz na compreensão e operatividade da configuração original do princípio, no que se refere à função legislativa.
Em seqüência, cumpre sejam referidas algumas das principais modalidades de atividade legislativa do Poder Executivo no direito comparado e mesmo no Brasil. O objetivo será duplo: primeiro, demonstrar concretamente a já acenada generalização do fenômeno no atual estágio do Estado de Direito, e, segundo, apresentar modelos de legislação pelo Poder Executivo de corte diverso do figurino das medidas provisórias.
O decreto-legge italiano deverá receber atenção especial, não só em razão de ter sido o inspirador do constituinte de 1988, como também – e este aspecto talvez seja o mais importante – por suscitar dificuldades jurídicas e políticas bastante semelhantes, inclusive no que tange ao „abuso‟ de que são objeto as medidas provisórias.
Colhidos os subsídios do direito comparado, tratar-se-á de referir os antecedentes das medidas provisórias na história constitucional do Brasil, em especial os decretos-lei previstos na Constituição de 1967 e na Emenda Constitucional n. 1, de 1969 (MARIOTTI, Alexandre. Medidas provisórias. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 5).
39Confira-se, contudo:
Desde que introduzidas no direito brasileiro pela Constituição Federal de 1988, as medidas provisórias têm sido objeto de atenção doutrinária. Substitutas declaradas do mal-afamado decreto- lei da ordem constitucional pretérita, vinham elas credenciadas pela aderência ao modelo do decreto-legge da Constituição italiana de 1947, reconhecidamente democrática e fiel aos princípios do Estado de Direito. Tratar-se-ia de um instrumento jurídico apto a permitir que o Poder Executivo, em situações extraordinárias, editasse atos normativos com força de lei, sem ensejar o atropelo da competência legislativa, reservada com absoluta prioridade ao Congresso Nacional. Tudo perfeitamente compatível com uma Constituição que visava encerrar definitivamente um regime instaurado pela força das armas e que primou pela reação desigual entre um Poder Executivo sem legitimidade democrática e um Poder Legislativo reduzido à impotência.
Não demorou muito, entretanto, para que as medidas provisórias tomassem o lugar do decreto-lei como objeto de uma quase-unânime reprovação, reprovação esta que não se restringe aos debates doutrinários e parlamentares. Isso porque sua utilização pelo Poder Executivo nunca se limitou às situações extraordinárias para que foram concebidas, do que resultou a sua transformação, de fato, em modo ordinário de legislar. Não parece nenhuma ousadia dizer que as medidas provisórias padecem, na prática, do mesmo vício que granjeou ao decreto-lei a sua notória má-reputação. Aliás, já não é incomum o juízo de que aquelas tenham representado um retrocesso em relação a este, expresso na afirmação de que „a substituição do decreto-lei pela medida provisória é a emenda pior que o soneto... (MARIOTTI, Alexandre. Medidas provisórias. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 1). Muito embora deva-se distinguir o decreto-lei das Constituições brasileiras de 1967 e de 1969, da medida provisória de 1988, é inevitável a conclusão acima na prática e por conta do quanto se deturpa o instituto por seu uso costumeiro, em verdade, um abuso, em que pese intrinsecamente, tenham esses considerados decretos-leis, a mesma matriz originária da medida provisória, como se
Conquanto se não idênticos, certamente, apresentam pontos de identidade que os assemelham entre si e que estão postos em serem atos normativos, dotados de eficácia legal, leis em senso material, imediatamente e assim quando editados pelo Poder Executivo, no momento político e social, em que a ordem ou o interesse público, por estado de indiscutível necessidade, somente poderiam achar-se salvaguardados pela pronta ação deste ramo do Poder, único então com aptidão no contexto da normalidade constitucional (nunca em situação, por hipótese de estado de sítio ou de emergência) para, de maneira eficaz, assegurar os interesses do Estado e, pois, de sua comunidade social, por via de um edito que seja acatado por todos, assim, legislando no lugar do Poder Legislativo, em caráter excepcional e em condições especialíssimas.
Este denominador comum entre os dois instrumentos normativos, o decreto- lei, sob ótica do Direito Brasileiro e a medida provisória, nesse mesmo contexto, está em que os dois têm como pressuposto de edição a irrupção de um estado de coisas repentino e inesperado que exija pronta e inadiável regulação legal e sob pena de em não sendo assim disciplinado, na hora, em que irrompido, converter-se em dano insuportável para a coisa pública.
Dispunha, então, a Constituição do Brasil, de 27 de janeiro de 1967:
Art. 58. O Presidente da República, em casos de urgência ou de interesse público relevante, e desde que não resulte aumento de despesa, poderá expedir decretos com força de lei sobre as seguintes matérias
I – segurança nacional: II – finanças públicas.
Parágrafo único. Publicado o texto, que terá vigência imediata, o Congresso Nacional o aprovará ou rejeitará, dentro de sessenta dias, não podendo emendá-lo; se, nesse prazo, não houver deliberação, o texto será tido como aprovado.
sustenta, o decreto-legge de origem italiana, de onde sendo eles institutos com origens comuns, prestam-se a serem comparados.
Em seguida, a Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969, Constituição brasileira de 1969:
Art. 55. O Presidente da República, em casos de urgência ou de interesse público relevante, e desde que não haja aumento de despesa, poderá expedir decretos-leis sobre as seguintes matérias:
I – segurança nacional;
II – finanças públicas, inclusive normas tributárias; e III – criação de cargos públicos e fixação de vencimentos.
§ 1º - Publicado o texto, que terá vigência imediata, o decreto-lei será submetido pelo Presidente da República ao Congresso Nacional, que o aprovará ou rejeitará, dentro de sessenta dias a contar do seu recebimento, não podendo emendá-lo, se, nesse prazo, não houver deliberação, aplicar- se-á o disposto no § 3º do art. 51.
§ 2º - A rejeição do decreto-lei não implicará a nulidade dos atos praticados durante a sua vigência.
Atualmente, o artigo 62, da Constituição da República Federativa do Brasil:
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
§ 1º - É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I – relativa a:
a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;
b) direito penal, processual penal e processual civil;
c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; II – que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;
III – reservada a lei complementar;
IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.
§ 2º - Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.
§ 3º - As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos § § 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.
§ 4º - O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.
§ 5º - A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.
§ 6º - Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.
§ 7º - Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.
§ 8º - As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados.
§ 9º - Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional.
§ 10 - É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.
§ 11 - Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.
§ 12 - Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto.
Assim, já se pode antever expressiva diferença entre o decreto-lei e a medida provisória, como objeto da Constituição de 1988, quanto ao campo material em que se situam os temas passíveis da disciplina por eles.
Neste cenário, a comparação que se pode fazer, entre o decreto-lei e a medida provisória, permite a conclusão de que estes campos, não são os mesmos, para o decreto-lei assim situado nas constituições brasileiras de 1967 e 1969 e a medida provisória da vigente Constituição do Brasil.
Na medida em que a de 1967 sintetiza o campo material do decreto-lei em questões genéricas e de difícil determinação como a segurança nacional e as finanças públicas e a de 1969, pelo acréscimo a estes dois temas, da possibilidade do legislador deste diploma legal editar normas tributárias e criar cargos públicos, fixando-lhe seus respectivos vencimentos. Enquanto o constituinte de 1988 procurou se afastar da síntese que nestas hipóteses de matérias passíveis de disciplina pelo decreto-lei, fora a pauta do constituinte da ditadura militar.
Desta maneira, o constituinte de 1988 cuidou para que não fosse motivo para o abuso da faculdade do Poder Executivo legislar, pelo menos nos termos em que hoje se apresenta o artigo 62 da Constituição da República Federativa do Brasil, a genérica definição do campo material das medidas provisórias e especificou a seu ver todas as matérias sobre as quais elas não podem dispor.
Optou por relacionar de forma analítica e exata no corpo da Constituição, o rol próprio de matérias para sua disciplina e até mesmo para evitar que a síntese do período anterior e como fizeram as anteriores constituições, pudesse mal situar o campo material da medida provisória, como se dera outrora com o do decreto-lei, em que ele ficara posto em questões tão genéricas como as da segurança nacional e finanças públicas.40
De outro bordo, expungiu-se da Constituição vigente, a aprovação do decreto- lei, por decurso de prazo, o que pelas Constituições de 1967 e 1969 era possível, somente se admitindo, atualmente, a aprovação da medida provisória por expressa manifestação congressual, de acordo com a Constituição de 1988.
Ainda, diferentemente das Constituições anteriores, de 1967 e de 1969, em que o direito criado pelo decreto-lei vigia para as relações surgidas em sua vigência, quando este fosse recusado pelo Congresso Nacional, pela Constituição atual, o decreto legislativo é quem disporá sobre elas, sem embargo da continuidade da vigência da medida provisória rejeitada, nos termos dos seus §§ 11 e 12, de seu artigo 62.
Como se verifica, muitos pontos de comparação diferenciam os decretos-lei em questão das medidas provisórias e entre eles, destaca-se o fato de que nem mesmo ao Congresso Nacional competia emendá-los, podendo apenas aprová-los ou rejeitá-los, na íntegra, sob pena de não o fazendo em certo tempo, dar-se a aprovação dos decretos-lei por decurso de prazo.
Mas nenhum destes pontos tanto os distingue, quanto o de que às Constituições de 1967 e de 1969, falta o respaldo de legitimidade que sustenta a nova Constituição de 1988, em que a medida provisória é um instituto de direito
40Generalidade que permitiu que se disciplinasse por decreto-lei, até mesmo a matéria das locações, a qual sabidamente nem pode ser assunto de segurança nacional ou de finanças públicas, em qualquer enfoque razoável.
democrático, ao contrário do decreto-lei nas comentadas constituições anteriores, que nelas era um instrumento da arbitrariedade da ditadura militar.41
No entanto, tomando-se o artigo 58, da Constituição de 1967, bem como o artigo 55, da Constituição de 1969 e o artigo 62, da atual Constituição, justapostos, em tese, estes três dispositivos por seus caputs, em que pesem todas as diferenças entre estes institutos comparados, como já foram abordadas, verifica-se um ponto de similitude entre eles.
Ponto que está na urgência que justifica em todos os casos, o uso do decreto- lei e da medida provisória, para disciplina legislativa de determinadas e certas situações, não obstante, as Constituições de 67 e 69, ainda previssem o decreto-lei, para casos de interesse público relevante – é o que decorre de suas literalidades – ainda que nestes casos não houvesse urgência, ponto em que ele se diferenciava da medida provisória.
Assim o decreto-lei para ser editado depende da ocorrência de casos de
urgência ou de interesse público relevante, em ambas as hipóteses de seu
acontecer e a medida provisória, de situação de relevância e urgência, para ser oportuno o uso desta via legislativa pelo Presidente da República.
De acordo com estes termos de comparação, estabelecido um denominador comum entre o decreto-lei e a medida provisória, a partir do contexto que justifica sua utilidade social e função jurídica, posta em serem o decreto-lei e a medida provisória soluções legislativas de urgência para a disciplina de determinados assuntos, a criatividade riquíssima de Geraldo Ataliba bem situou o contexto de seu vicejar, que, em verdade, é o pressuposto factual precípuo para ambos serem instrumentalizados como diplomas normativos pelo Presidente da República haja
41Após essas considerações comparativas, não resta senão a seguinte conclusão: a medida provisória possui regime jurídico distinto do decreto-lei previsto, nas constituições anteriores, bem como está incerta em sistema constitucional diverso do correspectivo italiano.
Qualquer proposição doutrinária descritivo-explicativa que não leve em consideração essas distinções quanto ao regime jurídico, não possui referibilidade, ou a possui em âmbito restrito. A descrição da medida provisória deve ser feita de acordo com o sistema constitucional vigente. Não fazê-lo, é, ou permanecer no passado, atribuindo à nova Constituição o significado então atribuído à velha, ou importar conceitos estrangeiros, repudiando o sistema constitucional brasileiro.
Faz-se, pois, relevante e urgente a análise do regime jurídico da medida provisória, com fundamento nos princípios e regras de competência, instituídos pela CF (ÁVILA, Humberto