1. INTRODUKSJON
2.2 Self-efficacy – Mestringstro
Muito menos a medida provisória pode ser confundida com os atos normativos de caráter administrativo. Mesmo quando eles forem atos do Poder Executivo que emitem ordens coercitivas e gerais, com atributos da lei.
André Ramos Tavares, em tópico de obra em que indaga a natureza legislativa ou administrativa da medida provisória,23 depois de destacar a opinião de Alexandre Mariotti, para quem a medida provisória apresenta natureza legislativa, refere-se a Clèmerson Cléve que a qualifica “hipótese de automática delegação legislativa (ocorrentes os pressupostos de habilitação)”.
Cita Joel de Menezes Niebuhr, para quem a medida provisória “é ato político e normativo, com força de lei” e mencionando Marco Aurélio Grego, que qualifica a medida provisória como ato administrativo, por sua natureza essencial de ato de Governo, conceitua-a por atribuir-lhe natureza legislativa, concluindo:
Não pode restar dúvida de que as medidas provisórias caracterizam-se pela natureza legislativa que lhes acompanha desde o momento de sua edição até o seu termo final, vale dizer durante sua vigência. Embora sendo medidas excepcionais, essa característica não deve entorpecer a verificação de sua natureza acentuadamente legislativa, embora proveniente do Poder Executivo. Poder-se-ia considerar uma legislação extraordinária, expressão utilizada por VITTORIO DI CIOLO, para diferenciá-la da legislação ordinária, advinda do parlamento.24
Assim, para bem conceituar-se a medida provisória, cumpre ainda diferenciá- la de atos normativos de administração.25
23TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 1.124. 24Ibid.
25Carmen Lúcia Antunes Rocha situa a medida provisória como ato administrativo e refutando a natureza legislativa da medida provisória, atribui a Gilmar Mendes entender que ela seria um ato misto, de natureza legislativa e administrativa. Confira-se, é importante distinguir.
A Administração, enquanto cumpre as finalidades constitucionais de Poder Público, identificada com o Poder Executivo age e atua no mundo dos fatos, assim praticando atos administrativos da mais diversa natureza, para concretizá-los.
Desde meros atos de gestão exclusivamente para administrar o patrimônio e os interesses comezinhos e imediatos do Estado, praticando atos de direito privado, até o aperfeiçoamento de atos que não sendo lei, incorporam acidentalmente
Primeiramente: “Tal como se tem no texto constitucional brasileiro, a medida provisória pode ser considerada um ato administrativo normativo, dotado de rigor e eficácia de lei, e que é expedido pelo titular do Poder Executivo. Contra as abalizadas opiniões que se põem contrariamente, consideramos que se a medida provisória fosse lei, ou espécie de legislação delegada, conforme entendem alguns juristas, parece certo que teria sido demasiada, quiçá despicienda a dicção constitucional que enfatiza, no art. 62 supra transcrito, a sua eficácia com força de lei. Sendo lei, esta condição de sua eficácia e qualidade de seus efeitos seriam inerentes à sua caracterização. Lei haverá de ter a força que lhe é inerente por certo; apenas o ato administrativo normativo, porque não qualificado com aquele vigor e despojado das características próprias da lei, é que precisa ter expressas tais condições para que lhe fiquem reconhecidas pelo direito positivo, tal como se dá no texto em foco (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Medidas provisórias e princípio da separação de poderes. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva. (Coord.). Direito Contemporâneo. Estudos em homenagem a Oscar Dias Corrêa. São Paulo/Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001,p. 55). Depois: Autores há que consideram ser a medida provisória uma lei, conquanto não assim rotulada constitucionalmente. Segundo essa corrente, a medida provisória seria considerada lei em sentido material, uma vez que está prevista no art. 59, da Constituição da República, que cuida exatamente do processo legislativo, além de inovar a ordem jurídica, o que, em nosso ordenamento, não pode ocorrer se não por espécie legislativa. O sistema jurídico brasileiro não conta com a figura do regulamento autônomo, pelo qual se poderia criar no sistema normativo por meio de atos emanados do poder regulamentar de autoridades do Poder Executivo. Como tanto não é permitido, constitucionalmente, no Brasil, afirma-se que o que se tem, então, com a medida provisória, é, basicamente, a permissão jurídica excepcional de uma „legislação especial‟ pelo Presidente da República, por uma delegação constitucional que dota aquela autoridade de competência verdadeiramente legislativa. Neste sentido, cf., por exemplo, Ives Gandra da Silva Martins, que leciona ser „a medida provisória (...) ato legislativo delegado – como delegada é a lei com este nome – não tendo dupla natureza, mas apenas a natureza legislativa (...) (a medida provisória) não é um ato administrativo, pois, no momento em que o Presidente da República a edita o faz na condição não de chefe da Administração Pública, mas de legislador delegado constitucionalmente, razão pela qual a natureza jurídica de sua ação é legislativa, e não administrativa‟ (MARTINS, Ives Gandra da Silva. Modificação de medida provisória na conversão em lei - Necessidade de remessa para sanção e veto em face de alteração - Outros aspectos. Opinião legal. Revista do Tribunal
Regional Federal 1ª Região, Brasília, v. 11, n. 2, p. 15-25, abr./jun.1999. Disponível em:
<http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/21906/modificacao_medida_provisoria_conversa o.pdf?sequence=1>. Acesso em: 17 jul. 2009).
Diversamente daquela posição, há quem sustente ter a medida provisória – „caráter dúplice‟, legislativo e administrativo, tal como o faz Gilmar Ferreira Mendes, segundo o qual „dentre as peculiaridades que caracterizam o instituto da medida provisória, destaca-se o seu „caráter dúplice‟, uma vez que constitui, ao mesmo tempo, proposição legislativa e ato administrativo dotado de força normativa. O caráter dúplice da medida provisória tem sido reconhecido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. De fato, em precedentes que evidenciam aquela característica, o STF tem admitido a concessão de medida liminar com o propósito de suspender a eficácia de medida provisória, na condição de ato dotado de força normativa, ressalvando, porém, a sua validade como proposição legislativa suscetível de ser convertida ou não em lei” (O controle de constitucionalidade de medida provisória. Revista Virtual da Presidência da República, Brasília, v. 1, n. 2, jun. 1999). ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Medidas provisórias e princípio da separação de poderes. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva. (Coord.). Direito Contemporâneo. Estudos em homenagem a Oscar Dias Corrêa. São Paulo/Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.p. 55.
atributos da lei, sem deixar, em substância, de serem atos administrativos, ainda que não sejam também medidas provisórias.
São atos que se praticam para prover alguma necessidade pública, portanto, em atenção a algum problema de administração, que colimam solucionar.
O Poder Executivo, por seu Chefe, que é a máxima autoridade da Administração detém competência para a expedição de decretos e de regulamentos para fiel execução das leis que sanciona, promulga e faz publicar. Para estatuir regimentos para disciplinar seus subordinados administrativos.
Ministros de Estado podem expedir instruções normativas com a finalidade de atender à execução de leis, decretos e resoluções. Outras autoridades do Poder Executivo podem expedir resoluções e seus órgãos colegiados para obediência da Administração e jurisdicionados, manifestam-se por deliberações.
Mas estes atos são derivados e acessórios dos atos com que o Executivo aprimora no âmbito de suas competências ordinárias o processo legislativo, que resultou na produção da lei pelo Poder Legislativo.
São atos normativos da Administração. Leis que podem ser em sentido material e por isto que denominados atos normativos de administração.26 Com os atributos de generalidade e de abstração que têm as leis e decorrentes de atribuição constitucional, aos agentes públicos que os editaram, para a regulamentação delas.
Contudo são distintos da medida provisória, em que pese serem eles atos normativos advindos do Poder Executivo. Da mesma forma que ela é.
É que eles somente têm existência enquanto existentes os atos que regulamentam e disciplinam e que são as leis em face das quais são mandamentos acessórios e complementares para interpretá-las e orientar suas aplicações,
26Atos administrativos normativos são aqueles que contêm um comando geral do executivo,
visando à correta aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos é explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados. Esses atos expressam em minúcia o mandamento abstrato da lei, e o fazem com a mesma normatividade da regra legislativa, embora sejam manifestações tipicamente administrativas. A essa categoria pertencem os decretos regulamentares e os regimentos, bem como as resoluções, deliberações e portarias de conteúdo geral (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 181).
direcionando seus destinatários a como e quando cumpri-las e para expungir de dúvidas possíveis contradições de seus mandados.27
Ao contrário, a medida provisória tem existência autônoma independentemente da existência de qualquer outro diploma legal, que não seja a Constituição, isto é que é o importante para caracterizá-la bem.
27Para Celso Antonio Bandeira de Mello, o regulamento só pode conter disposições previamente comportadas pela lei regulamentada, como opina em “Regulamento e princípio da legalidade”, em
Revista de Direito Público, v. 96, 1990, informando, ademais, páginas 45-46: 8. Cabe, agora,
perante este quadro, examinar os limites do chamado „poder regulamentar‟, isto é, das competências administrativas, conferidas ao Executivo para outorgar precisões maiores ao que conste de lei, a fim de cumprir a tarefa de concretização progressiva do direito.
Disse, Pontes de Miranda, ao tempo da Carta de 1969, mas em face de dispositivos iguais aos ora vigentes: „Se o regulamento cria direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações ou exceções que a lei apagou, é inconstitucional. Tampouco pode ele limitar, modificar, ampliar direitos, deveres, pretensões, obrigações ou exceções. Não pode facultar o que na lei se proíbe, nem lhe procurar exceções à proibição, salvo se estão implícitas. Nem ordenar o que a lei não ordena‟ (Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda 1/69. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. Tomo III, p. 316, grifos nossos).
E disse ainda: „Sempre que no regulamento se insere o que se afasta, para mais ou para menos, da lei, é nulo, por ser contrária à lei, a regra jurídica que se tentou embutir no sistema‟ (Ibid., p. 316, 317, grifo do autor).
São suas também estas oportunas considerações: „o poder regulamentar é o que se exerce sem criação de regras jurídicas que alterem as leis existentes e sem alteração da própria lei regulamentada‟ (Ibid., p. 312).
E mais: „Onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, não há regulamentos – há abuso do poder regulamentar, invasão da competência do Poder Legislativo. O regulamento não é mais do que auxiliar das leis, auxiliar que sói pretender, não raro, o lugar delas, mas sem que possa, com tal desenvoltura justificar-se e lograr que o elevem à categoria de lei. Quanto menos se regulamentar melhor‟ (Ibid., p. 314).
Cirne Lima, sob o império da Constituição de 1946, cujas disposições em matéria de regulamento não diferem das hodiernas, ensinara:
No presente, porém, a significação do regulamento é apagadíssima...
Inoperante contra legem ou sequer praeter legem, o regulamento administrativo endereçado, como vimos, à generalidade dos cidadãos, nenhuma importância como direito material possui. Avulta nele, certamente, o cometimento técnico. Cumpre-lhe resolver o problema da execução da lei – problema técnico-jurídico, por excelência (Princípios de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 40).
Seabra Fagundes, de seu turno, lecionou a propósito do regulamento em nosso Direito:
Prende-se em essência ao texto legal. O seu objetivo é tão-somente facilitar, pela especificação do processo executório e pelo desdobramento minucioso do conteúdo sintético da lei, a execução da vontade do Estado expressa em ato legislativo. Tanto que o seu âmbito será maior ou menor, conforme menos ou mais minudente seja a lei à qual se prenda.
É certo que, como lei, reveste o aspecto de norma geral, abstrata e obrigatória. Mas não acarreta, e aqui dela se distancia, modificação à ordem jurídica vigente.
Não lhe cabe alterar situação jurídica anterior, mas, apenas, pormenorizar as condições de modificação originária de outro ato (a lei). Se o fizer exorbitará, significando uma invasão pelo Poder Executivo da competência legislativa do Congresso (O controle dos atos administrativos
pelo Poder Judiciário. Forense, 1979. p. 24, nota de rodapé 2, grifos nossos).
Geraldo Ataliba, em artigo notável sobre o “Decreto regulamentar no sistema brasileiro”, bordou o seguinte sintético, mas precioso, comento sobre a finalidade do regulamento entre nós: Sua função é facilitar a execução da lei, especificá-la de modo praticável e, sobretudo, acomodar o aparelho administrativo para bem observá-la (Decreto regulamentar no sistema brasileiro. Revista de Direito
É verdade, de outro bordo, que existem decretos que o Poder Executivo pode editar antecipando-se à lei.
Contudo, eles não guardam relação de semelhança estrita com a medida provisória. Porque esta está limitada pela reserva legal apenas relativamente, podendo entrar no âmbito reservado à lei, em casos específicos, que aqueles atos normativos administrativos não podem.28
Por isto enquanto ato do Poder Executivo, a medida provisória não pode ser um ato administrativo. Seja porque advém ela como instituto criado pelo constituinte diretamente. Seja porque como já se disse, ela é uma ação dele e dependente apenas da Constituição, que se exerce exclusivamente em seus termos para ter validade. Seja ainda por não sofrer as mesmas limitações para normatização de fatos e de condutas que o ato administrativo sofre, podendo dispor sobre assuntos sujeitos a reserva legal, muito embora sobre aqueles que a Constituição faculta disciplinar. Finalmente, por ser um ato do qual emana um dispositivo com força de lei.
28Como se verifica este trabalho não admite o regulamento autônomo. Entretanto, cabe registrar, como fez Alexandre Mariotti. Medidas provisórias. São Paulo: Saraiva, 1999. P. 33, nota 89 – que aponta ser predominante a doutrina em que se sustenta esta opinião, o que segue: “Cumpre que se registrem, entretanto, as posições dissidentes de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 107-108) e, mais recentemente, de Eros Roberto Grau (O Direito Posto e o Direito Pressuposto. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 167-190). Para este autor coexistem, no direito positivo brasileiro, três tipos de regulamento: os de execução, os autorizados e os autônomos. Os primeiros decorrem de atribuição explícita do exercício de função normativa ao Executivo (art. 84, IV, da Constituição de 1988) – não dependendo, portanto, de previsão da lei – e estão sujeitos ao entendimento dominante; os segundos são emanados a partir de atribuição explícita do exercício de função normativa pela Constituição (v.g., art. 153, § 1º) ou da lei („o Poder Executivo regulará a forma e o processo para aplicação do disposto no...‟); os terceiros, por fim, derivam de atribuição implícita do exercício de função normativa ao Executivo, definida no texto constitucional ou decorrente de sua estrutura. A sua emanação é indispensável à efetiva atuação do Executivo em relação a determinadas matérias, definidas como de sua
competência”.
Veja-se que Hely Lopes Meirelles, (Direito Administrativo brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 182-183), admite o decreto autônomo, arrematando: “E na ADC 12 o STF entendeu que a Resolução 07/2005 sobre „nepotismo‟ é ato normativo autônomo, fundado apenas nos princípios da Carta Magna, concluindo: Advirta-se, todavia, que os decretos autônomos ou independentes não substituem definitivamente a lei: suprem, apenas, a sua ausência, naquilo que pode ser provido por ato do Executivo, até que a lei disponha a respeito. Promulgada a lei, fica superado o decreto.
Sem dúvida, não é este o tema deste estudo, porém, vale a abordagem, pela reflexão que propicia ante a possível embora velada conclusão de que a medida provisória, mesmo sob esta ótica, não pode ser considerada um ato normativo administrativo.
Se o ato administrativo está subordinado à lei e apenas indiretamente por via reflexa à Constituição, a medida provisória somente se viabiliza se plasmada nos termos e forma da Constituição exclusivamente.
A espécie, pois, da medida provisória é a de ato normativo não administrativo, mas legislativo excepcional por especialíssima outorga constitucional ao Poder Executivo para legislar, por meio da atuação discricionária e facultativa do Presidente da República.
Em situações nas quais haja necessidade de resposta imediata do Estado para os seus problemas e os da coletividade, cuja solução não esteja ao alcance do Poder Legislativo, imediatamente.29
Quando ele estiver em recesso ou a velocidade de seu processo não corresponda à dos problemas.30
29O pluralismo policrático do Estado federal moderno conduz à falência do Estado Legislativo e à crise do Parlamento enquanto órgão capaz de decidir. „A volta em direção ao Estado econômico e assistencial significava para o Estado legislativo tradicional o momento crítico, que deveria, mas não poderia levar nova força e energia política aos tribunais‟. A este propósito Schmitt em seu artigo „Visão geral comparativa sobre a recente evolução do problema das autorizações legislativas: Delegações legislativas‟, 1936 (Vergleichender Überblick über die neueste Entwicklung des
Problems der gesetzgeberischen Ermächtigungen; ‘Legislative Delegationen’), observa que o
surgimento das delegações legislativas, decretos-leis e regulamentos estatais sobre áreas tradicionalmente afetas ao Poder Legislativo representa uma resposta do Estado Moderno à necessidade de decisões rápidas e simplificadas. Ademais, as delegações legislativas representam o triunfo de uma nova concepção de Lei e Constituição sobre a visão liberal apoiada na tradicional teoria da tripartição dos poderes.
Vale notar que, para Schmitt, constitui uma crença mais liberal do que democrática aquela segundo a qual o parlamento seria o locus privilegiado onde o egoísmo dos partidos se transformaria numa vontade política estatal acima dos egoísmos e dos partidos, a partir de uma espécie de „astúcia das idéias‟ ou „astúcia da instituição‟. O verdadeiro perigo do provisório Estado das coalizões partidárias se encontra exatamente na mesma direção. O sistema pluralista com os seus contínuos acordos através dos quais transforma o Estado numa rede de compromissos, mediante os quais os partidos revezam e dividem os encargos e vantagens permanece sobre a eterna ameaça de crise e indecisão (MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a fundamentação do Direito. São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 64).
30Mas, cuidando-se mais do Poder Executivo do que da reforma dos processos legislativos das câmaras, tem-se sustentado ser necessário que o Govêrno possua e mantenha em atividade um sistema adequado de meios e instrumentos de disciplina equacionado com a especialização e a complexidade crescente dos problemas sociais e particularmente dos problemas econômicos contemporâneos. E mais se tem dito e vem dizendo que êsses meios e instrumentos devem possuir flexibilidade bastante para prevenir ou remediar tempestivamente as crises ocorrentes, o que jamais se conseguiria obter se a ação do Estado devesse depender só e sempre das influências e das delongas dos processos legislativos tradicionais, ou seja, das assembléias constituídas por centenas de membros em sua maior parte desprovidos de conhecimentos especializados e atentos, as mais das vezes, aos interesses das fôrças que os elegem mais do que às necessidades reais da nação nem sempre atendíveis por soluções do agrado de grupos ou clientelas eleitorais.
Preciso se faz, acrescenta-se, habilitar o Executivo a exercer as suas ingentes tarefas delegando- lhe, sob certos limites, o exercício de funções legislativas e permitindo-lhe intervir com maior intensidade no processo parlamentar de elaboração das leis, sem prejuízo da independência do
De sorte a não ser assim adequada, oportuna e conveniente a disciplina que ele lhes haja de dar pela lei.
Compreende-se a medida provisória como ato do Poder Executivo, mas não enquanto simples decreto, como modo de o Presidente da República praticar atos administrativos ordinária e generalizadamente, contudo como meio especial de ele dispor com força de lei, para todos os seus jurisdicionados em via restrita, atuando no mundo dos fatos com poderes para solucionar situações excepcionais, em prol do bem comum, autorizado pela Constituição em hipóteses determinadas por ela e ad referendum político do Congresso Nacional, que a confirmará quando ratificar a disposição editada pelo Poder Executivo por sua conversão em lei ou a destituirá de vigor quando a rejeitar, em que pese e sem embargo, possa ainda a medida provisória perder vigor por decurso de prazo de validade, quando não for votada por esse Parlamento, dentro do interstício de sua validade constitucional.