1.3 Metoder for styring av tilfartskontroller
1.3.2 Styringssystemer
A calorosa discussão sobre o benefício previdenciário manter-se como condição extintiva da relação laboral foi alimentada pela Lei 9.528/97. Referido diploma trouxe à luz o parágrafo 2º do artigo 453 da CLT, dispondo expressamente sobre a hipótese da aposentadoria extinguir o contrato de trabalho.
Ocorre que esse dispositivo não apenas sofreu severas críticas do meio jurídico, como no campo social gerou uma enorme grita, uma vez que perpetrava perigosa manobra para que o tomador dos serviços rompesse desmotivadamente o contrato de trabalho, sem ter que pagar qualquer indenização ao trabalhador.
O retrato ameaçador desta conseqüência deu nascedouro a liminares concedidas nas ADIns 1721-3 e 1.770-4, suspendendo a eficácia daquele dispositivo, o que apenas veio a reforçar o entendimento acima esposado quanto à dissociação existente entre a aposentadoria espontânea e a cessão do vínculo laboral.
As ementas assim foram transcritas:
Ação Direta de Inconstitucionalidade. Art. 3o da MP 1.596-14/97
(convertida na Lei 9.528/97), na parte em que incluiu o § 2o no artigo
453 da CLT. Alegada ofensa à constituição. O direito à estabilidade no emprego cedeu lugar, com a Constituição de 1998 (art. 7o., I) a
uma proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, consistente em uma indenização compensatória, entre outros direitos, a serem estipulados em lei complementar. A eficácia do dispositivo não ficou condicionada à edição da referida lei, posto haver sito estabelecida, no art. 10 do ADCT, uma multa a ser aplicada de pronto até a promulgação do referido diploma normativo (art. 10 do ADCT), havendo-se de considerar arbitrária e sem justa causa, para tal efeito, toda a despedida que não se fundar em falta grave ou em motivos técnicos ou de ordem econômico-financeira, a
teor do disposto nos arts. 482 e 165 da CLT.O diploma normativo impugnado, todavia, ao dispor que a aposentadoria concedida a empregado que não tiver completado 35 anos de serviço (aposentadoria proporcional por tempo de serviço) importa extinção do vínculo empregatício – efeito que o instituto até então não produzia-, na verdade, outra coisa não fez senão criar modalidade de despedida arbitrária ou sem justa causa, sem indenização, o que não poderia ter feito sem ofensa ao dispositivo constitucional sob enfoque. Presença dos requisitos de relevância do fundamento do pedido e da conveniência de pronta suspensão da eficácia do dispositivo impugnado. Cautelar deferida.149
Ação Direta de Inconstitucionalidade. § 1o do art. 453 da CLT na
redação dada pelo art. 3o da Lei 9.528, de 10.12.1997, e do art.11,
“caput” e §§, da referida lei, pedido liminar. No tocante ao art. 11 da Lei 9.528/97, não é de conhecer-se a ação direta, porquanto, tratando de norma temporária cujos prazos nela fixados já se exauriram no curso deste processo, perdeu referida ação o seu objeto. Quanto ao § 1o. do art. 453 da CLT, na redação dada pelo art.
3o da Lei 9.528/97, ocorre a relevância da fundamentação jurídica da
argüição de inconstitucionalidade, bem como a conveniência da suspensão de sua eficácia pelas repercussões sociais decorrentes desse dispositivo legal. Pedido liminar que se defere, para suspender, “ex nunc” e até decisão final, a eficácia do § 1o do art.
453 da CLT na redação que lhe deu o art. 3o da Lei 9.528, de 10 de
dezembro de 1997.150
Contudo, a par do posicionamento inconteste da Suprema Corte Nacional, as decisões nos pretórios trabalhistas mantinham-se arraigadas naquele verbete aprovado pelo Tribunal Superior do Trabalho.
Após o ingresso de Reclamação151 junto ao Pretório Excelso sob a alegação de desrespeito à autoridade de suas decisões, notadamente aquelas expressadas por intermédio das ADIns supramencionadas, e que redundaram na obrigação da Corte Trabalhista de prestar informações à mais alta autoridade judiciária brasileira, acreditava-se que a melhor interpretação jurídica para a questão enfim prevaleceria.
A concessão, naqueles autos, de liminar por parte do Ministro Sepúlveda Pertence reforçava essa tendência, uma vez que deferida por ele a suspensão do
149
STF – ADIn 1721-3,Relator Ministro Ilmar Galvão, DJU de 11.04.03.
150
STF – ADIn 1770-4,Relator Ministro Moreira Alves, DJU de 06.11.98.
151
processo em trâmite junto ao Tribunal Superior do Trabalho, até que adviesse o julgamento do mérito da reclamação apresentada. Em seu despacho registrou o relator:
Funda-se o reclamante no desrespeito à autoridade de decisões do STF, que deferiram medidas cautelares nas ADIns 1770-4 (14.5.98, Moreira, DJ 6.11.98) e 1721-3 (19.12.97, Galvão, DJ 11.4.2003), para suspender a eficácia de dispositivos introduzidos no art. 453 da CLT, que previam a aposentadoria como causa extintiva do contrato de trabalho. Aduz o reclamante que interpôs agravo regimental contra decisão impugnada, que está pendente de julgamento e provavelmente será denegado com base na mencionada OJ 177/TST. Sustenta que a prevalecer tal decisão do TST (...), verá frustado o seu sagrado direito de obter do Judiciário a reparação dos prejuízos por ele suportados em razão do descumprimento da legislação trabalhista por parte de seu ex- empregador, já que terá fulminados todos os seus direitos laborais anteriores à aposentadoria. Requer, nos termos do art. 14, II, da L.8.038/90, a suspensão do processo até decisão final da Reclamação, que defiro. Comunique-se, solicitando informações.
As esperanças se esvaíram quando foi denegado seguimento à Reclamação (sob o argumento de que os dispositivos normativos invalidados pelas ADIns não serviam de paradigma para a postulação), no julgamento de mérito152, pela diversidade de fatos do caso concreto trabalhista em relação aqueles no qual se embasavam a decisão do Tribunal Superior do Trabalho.
Enquanto a suspensão operada via Ação Direta de Inconstitucionalidade recaía sobre os parágrafos 1o e 2o, do artigo 453 da CLT, a decisão trabalhista impugnada calcava-se no seu caput, cuja validade não foi objeto de qualquer ataque.
Acreditamos que o aspecto técnico que, por ora, impediu um desfecho adequado para a conjugação dos Direitos Previdenciário e do Trabalho, descaracterizando, de vez, a aposentadoria como causa extintiva do contrato, não representará óbice a uma análise mais profunda da questão, seja por parte da
152
Suprema Corte, seja pela reavaliação de sua jurisprudência pelo Tribunal Superior do Trabalho.
Uma corrente jurisprudencial, formada através de análises mais dedicadas de relatores e turmas julgadoras, no âmbito dos Tribunais Regionais do Trabalho, tem recolocado a questão sob o aspecto que acreditamos mais ajustado, ou seja, abandonam a interpretação estreita e dogmatizada do artigo 453, caput, da CLT para emprestar ao tema sua verdadeira roupagem previdenciária. Com isso não pretendemos afirmar nenhuma prevalência de um ramo do direito sobre outro, mas tão somente buscar nos textos normativos de regência a aplicação mais adequada para o instituto da aposentadoria espontânea e sua repercussão no mundo do trabalho.
Mesmo com o argumento (que entendemos como verdadeira dogmatização da jurisprudência) utilizado em diversos acórdãos, através dos quais o relator, por medida de disciplina judiciária, rende-se à Orientação Jurisprudencial do TST (n. 177), ainda há a ressalva do posicionamento diverso frente ao tema, destacando o julgador que assim pratica a lei com o fito de evitar procrastinação processual ou criar insegurança jurídica, já que a tendência de um eventual recurso representará o perecimento de sua decisão.
A jurisprudência, até então predominante, justifica a inserção da aposentadoria espontânea como causa extintiva do vínculo empregatício pela redação do artigo 453 da CLT, a impedir a soma dos períodos de trabalho interpostos pela concessão do benefício.
Sustentam que a aquisição da prestação previdenciária é ato suficiente para por cabo ao contrato individual de trabalho, hipótese que a manutenção da prestação dos serviços faz nascer novo vínculo. Os esclarecimentos de Amauri
Mascaro Nascimento153, acompanhado por outros juristas de renome (Arnaldo Süssekind, Délio Maranhão, João de Lima Teixeira Filho, Russomano), resumem o posicionamento:
O que deve ser requerido é a aposentadoria e não o pedido de demissão, como, também, não há que se falar em dispensa. A aposentadoria é causa suficiente de cessação do vínculo. A continuidade na mesma empresa não é o mesmo que prosseguimento do contrato. O contrato fica terminado por aposentadoria. Inicia-se, após a aposentadoria, novo contrato individual entre as mesmas partes.
Antonio Carlos de Oliveira, em obra que homenageou o insigne Celso Barroso Leite, tratou do tema e buscou fazê-lo sob a ótica do homenageado, tendo assim iniciado sua exposição ao mencionar o direito do empregado à indenização sobre os recolhimentos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço:
Durante largo tempo, o afastamento do empregado do estabelecimento onde trabalhava, com terminação do contrato de trabalho, era condição sine qua non para a obtenção do benefício. O pretendente à aposentadoria só poderia ter deferido o seu pedido se provasse já encontrar-se fora da atividade. No caso do empregado, teria que demitir-se do emprego e apresentar o documento profissional (a Carteira de Trabalho e Previdência Social) com a data da sua saída consignada, do contrário o processo era simplesmente arquivado, não sendo concedido o benefício. Três requisitos eram exigidos: ter completado o tempo previsto para aposentar-se, ter cumprido o período mínimo de contribuições e ter-se desvinculado do emprego. Demitindo-se, para obter a aposentadoria, o empregado resilia unilateralmente o contrato de trabalho, e, em face disto, não fazia jus à indenização por tempo de serviço, seja a prevista no art. 477, da CLT, seja a prevista na Lei do FGTS (os 40% sobre os depósitos feitos na conta vinculada).154
Em outra passagem do mesmo artigo, intitulado A Aposentadoria por Tempo
de Serviço e seu Efeito no Contrato de Trabalho, o autor descreve a influência da Lei
8.213/91 para o efeito da aposentadoria sobre o contrato de trabalho:
153
Curso de Direito do Trabalho. 18ed. São Paulo:Saraiva, 2003. p.642.
154
Quando a Lei 8.213/91 aboliu o desligamento como condição para a obtenção da aposentadoria espontânea, os defensores da tese da aposentadoria como causa extintiva do contrato de trabalho não se demoveram do seu ponto de vista. E passaram a argumentar que, mesmo sem o empregado se desligar do emprego, a aposentadoria punha fim ao antigo contrato de trabalho e um novo contrato surgia, com perda da indenização do tempo anterior ou inviabilidade de somar-se o tempo anterior à aposentadoria ao tempo subseqüênte, para, em caso de dispensa injusta, incidirem os 40% devidos pelo empregador. Recorreram ao art. 453 da CLT, para terem-no como respaldo legal do seu entendimento. No referido dispositivo, referindo-se à inviabilidade de se somar o tempo anterior ao tempo posterior de serviço, especifica o caso de readmissão do empregado (este se desliga da mesma empresa). Não é o caso do que se aposenta sem desligamento, porque não ocorre demissão nem readmissão, a não ser por um passe de mágica, o que redunda em mero ilusionismo.155
Atribuindo a Celso Barroso Leite a afirmação negativa quanto ao caráter extintivo da aposentadoria para o contrato de trabalho, esclarece que o jurista vê o empregado jubilado numa condição especial, sui generis, seja em relação à empresa, seja em relação ao Instituto de Previdência. Para aquela a explicação concentra-se na impossibilidade de somar-se os tempos de trabalho anterior e posterior à aposentadoria. Para a previdência, o diferencial estaria no fato de o aposentado, embora vinculado ao sistema pela continuidade da prestação de serviços, não fazer jus a prestações em geral, mas a algumas poucas. Resumindo o posicionamento do mestre, destaca a sua originalidade, pois mesmo não admitindo a aposentadoria como causa extintiva do vínculo laboral entende que o empregador está desobrigado da indenização por dispensa injusta, por caracterizar-se o benefício na garantia que aquela conferiria ao empregado, configurando-se um bis in
idem compelir a empresa a indenizá-lo nessas condições.156
155
Temas Atuais de Previdência Social. São Paulo: LTR, 1998. p.40.
156
A manutenção de posicionamento jurídico que reconhece na aposentadoria espontânea ou voluntária causa dissolutória de contratos de trabalho repousa, a luz da jurisprudência dos Tribunais Trabalhistas, no comando proibitivo do artigo 453 da CLT a impedir a soma dos períodos de trabalho mediados pela concessão do benefício previdenciário. Está assim transcrita norma, in verbis:
No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente.
A redação desse texto adveio da Lei 6.204/1975, quando vigente a tipologia da necessidade de demissão para a aposentadoria, requisito não mais existente para a concessão do benefício, medida que impõe o avanço da interpretação a partir do mesmo texto legal. Esse avanço é próprio da função do exegeta, conforme ponderou Maximiliano157:
Sobretudo em se tratando de normas formuladas por gerações anteriores, o juiz, embora dominado pelo intuito sincero de lhes descobrir o sentido exato, cria, malgrado seu, uma exegese nova, um alcance mais amplo, consentâneo com a época. O bom intérprete foi sempre o renovador insinuante, cauteloso, às vezes até inconsciente, do sentido das disposições escritas – o sociólogo do Direito.
A questão tem merecido atenção dos pretórios mesmo diante da tentativa do Tribunal Superior do Trabalho de sedimentar interpretação que reconheça na aposentadoria um modo de terminação do vínculo trabalhista.
A edição de orientações jurisprudências, como a emanada da Seção de Dissídios Individuais n. I, do Tribunal Superior do Trabalho, visa a imprimir uma disciplina judiciária, permitindo uma maior segurança jurídica através da uniformização da interpretação do direito. Contudo, não pode essa tentativa, que é
salutar aos olhos da entrega da prestação jurisdicional, engessar o estudo e busca pela melhor aplicação das regras jurídicas para a sociedade.
Embasada na interpretação oriunda a partir do artigo 453 da CLT, a Orientação Jurisprudencial n. 177, do Tribunal Superior do Trabalho, está assim redigida, in verbis:
Aposentadoria Espontânea. Efeitos. A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria.
A justificação interpretativa calcada naquele dispositivo celetário merece ser superada, primeiramente, porque sua redação encontrava espeque na legislação previdenciária da época, para a qual o pedido de demissão, portanto, a dissolução do vínculo de trabalho pelo empregado, era requisito de exigência para o deferimento da prestação securitária.
O juiz Jorge Luis Soto Maior158, ao relatar acórdão cujo recurso expunha essa questão, trouxe um segundo argumento, em abono a nossa tese, calcado também na análise do espírito, do momento em que surgiu a regra em debate. Ponderou o magistrado, componente do Tribunal Regional do Trabalho da 15a Região, que a aposentadoria como causa dissolutória do contrato de trabalho justificava-se em razão da existência do sistema da estabilidade definitiva no emprego, servindo essa como válvula de segurança para o alcance da aposentadoria pelo empregado. Atingida a estabilidade o desiderato de proteção até a aposentadoria perdia sentido restando encerrado aquele vínculo jurídico.
158
Quanto à indenização prevista, sua finalidade era a de impedir a dispensa, garantindo a estabilidade, e seu valor dobrado visava impedir, de modo persuasivo, manobras do empregador tendentes a obstruir o alcance da aposentadoria. Ocorrendo a aposentadoria a indenização perdia sentido e o próprio vínculo cessava.
Advertiu que com a alteração do sistema para o regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, mudou-se o postulado, uma vez que a estabilidade deixava de figurar como pressuposto da relação de emprego. Nesse momento, para o magistrado, a multa prevista para as dispensas injustificadas materializa-se em mera compensação monetária pela perda do emprego, passando a aposentadoria a se configurar em um direito conquistado às migalhas, a partir de diversos vínculos que o empregado passa a ter ao longo de sua vida laboral, rompendo a ligação estreita que o benefício mantinha, até então, com o contrato de trabalho.
O posicionamento sustentado pelo magistrado é referendado por Délio Maranhão que ao tratar da indenização de antiguidade frente à aposentadoria do empregado, justifica-a devida nas hipóteses de aposentadoria por invalidez, mas, ao tratar da aposentadoria por idade, explica:
Note-se que, no caso de aposentadoria por tempo de serviço, ou por velhice, se requerida pelo empregado, não faz este jus à indenização, porque deu motivo (ato voluntário) à cessação do contrato. A velhice torna mais difícil, e não impossível, a prestação ajustada. 159
Em outro acórdão, agora do Tribunal Trabalhista Catarinense160, a relatora, juíza Maria Regina Olivé Malhadas, aproveitando-se da lição de José Augusto Rodrigues Pinto justificou em sua razões de voto que a aposentadoria apenas cessa
159
Direito do Trabalho.4ed. Rio de Janeiro:FGV, 1976.p.243.
160
o contrato de trabalho quando o empregado demitir-se para se aposentar e, após esse fato, vier a ser readmitido. Do contrário, entendeu a julgadora, a “acessio
temporis” do artigo 453 da CLT nada tem que ver com a discussão em torno da continuidade executiva do contrato, quando e não rompido pela aposentadoria, hoje totalmente dependente da vontade unilateral do empregado. Só, portanto, no caso em que tiver exercido sua vontade e, já depois de jubilado, celebrar novo contrato com seu antigo empregador, com nova resilição, tem cabimento invocar-se a aplicação desse dispositivo legal, pois do contrário é impossível somar o que já é unidade ou, por outras palavras, juntar o que já é contínuo (referindo-se ao pedido
de aposentadoria voluntária sem que tenha havido interrupção na prestação dos serviços para o mesmo empregador).
Some-se a estas questões a de índole sócio-econômica, a consistir na insuficiência econômica da prestação de aposentadoria, obrigando o trabalhador a se manter em atividade, sob pena de sensível redução de seus proventos e impossibilidade de manutenção do seu nível de vida.
Como afirmado alhures, a Lei 9.876/99 modificou a sistemática de cálculo para a apuração da aposentadoria por tempo de contribuição, fazendo com que o fator previdenciário incida obrigatoriamente no cômputo do salário-de-benefício, reduzindo o valor da renda mensal inicial do benefício quando precocemente requerido, ainda que tenha o segurado vertido o número mínimo de contribuições exigido pela lei.
Depois, constituindo-se a aposentadoria em um direito subjetivo do empregado ao implementar todos os requisitos dispostos na legislação previdenciária, não poderia o seu exercício subtrair do trabalhador outro direito
igualmente tutelado pela Carta Política, o de trabalho, mormente quando a sua garantia não contempla exceções ou restrições de qualquer natureza.
Agiganta-se esse fundamento não apenas à luz do Texto Constitucional, mas, principalmente, por serem ambos os direitos, de previdência e do trabalho, conquistas da civilização ocidental e, assim, reconhecidamente inseridos no rol dos direitos humanos.
Tanto o direito à aposentadoria como o direito ao trabalho não podem ser estendidos aos cidadãos com restrições ou conseqüências que lhes furtem outros direitos sociais estampados na mesma ordem jurídica. Valendo-se de Siches, interpretação tal foge à lógica do razoável, por representar solução não satisfatória ou pretendida a partir do sistema jurídico positivo, conforme referência feita anteriormente.
A indenização devida ao trabalhador por força do rompimento imotivado de seu contrato de trabalho e incidente sobre os depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço visa compensar a perda do emprego quando decorrente de ato volitivo do empregador.
Transformar a aposentadoria espontaneamente requerida pelo empregado em ato que desobriga o empregador a efetuar o pagamento desta indenização é dar azo à criação de modalidade de dispensa imotivada sem compensação pecuniária, afrontando o conteúdo do artigo 7o, I, da Constituição Federal de 1988, vilipendiando o direito à continuidade da relação de emprego. Nem se diga que a aposentadoria requerida substituiria a indenização a cargo do empregador, pois, como visto, o seu gozo é originário de vinculação diversa daquela mantida com o tomador dos serviços.
Resta, dessa forma, que a eficácia social do resultado da interpretação que desconsidera a aposentadoria espontânea como causa extintiva do contrato de trabalho refletirá na obrigatoriedade do empregador de indenizar o empregado com base na multa incidente sobre os recolhimentos existentes na conta vinculada ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, multa que incidirá sobre todos os depósitos efetuados pelo empregador ao longo do contrato de trabalho, continuamente considerado, mesmo que requerida pelo empregado a sua aposentadoria, posto que injustificada a ruptura do pacto laborativo.
Raimundo Simão de Melo161, em artigo intitulado Aposentadoria Espontânea
Não Extingue o Contrato de Trabalho, conclui seu vaticínio sobre o tema, da
seguinte forma:
Mas, de agora em diante não pode mais prevalecer o entendimento esposado na OJ 177, que influenciou a jurisprudência