3. Pasientens rettigheter
3.2. Reservasjon vedr. tilgang til opplysninger i EPJ
3.2.2. Sperring av opplysninger i EPJ
A responsabilidade social é um diferencial que precisa ser evidenciado e a publicidade é o meio que as entidades se utilizam para mostrar suas ações de cunho social.
Para poder ser considerada responsabilidade social, a ação de uma empresa deve ser voluntária sob pena de se estar apenas cumprindo determinações governamentais, este sim atuando
156 PIOVESAN, Flávia; SOARES, Inês Virgínia Prado apud DONNELLY, Jack. Direito ao desenvolvimento. São
Paulo, 2002. Disponível em: http://bit.ly/2m9jCXr. Acesso em: 05 mai. 2019, p. 13.
157 MOURA, Ana Maria de Abreu e. et al apud GUTHRIE, J., Ball, A. & Farneti, F.; FREY, M., Marcuzzo, J. &
Oliveira, C. et al; MELLE Hernandez, M.; LODHIA, S.K. et al; NAVARRO GALERA, A. at al; CRANE, Andrew. A Responsabilidade Social no Setor Público: Uma Perspectiva Teórica Sobre a Divulgação de Informação. International Business and Economics Review, nº 8. Barcelos, Portugal, 2017. Disponível em: http://bit.ly/2m9sgFh. Acesso em: 08 de maio de 2019: “Segundo Melle Hernandez (2007), o Banco Mundial identifica quatro possíveis funções das Administrações Públicas no que diz respeito à RS: obrigar, facilitar, colaborar e promover. Na vertente “obrigar”, o setor público pode regulamentar certos comportamentos das empresas, por exemplo, exigindo transparência na elaboração de relatórios de gestão, legislando em matérias laborais a fim de evitar discriminações sociais. Nas vertentes “facilitar”, “colaborar” e “promover”, o setor público pode incentivar as empresas, por exemplo, através de fundos para a investigação, realizando campanhas de sensibilização de cidadania, promovendo consumos socialmente responsáveis, elaborando guias de boas práticas para os sistemas de gestão e promovendo os valores da RS em todos os níveis de educação, entre muitas outras iniciativas.”
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em políticas públicas vinculando ações empresariais. A responsabilidade social da empresa demanda voluntariedade e isso deve ser mostrado à sociedade, o que configura inclusive questão estratégica da pessoa jurídica158.
A vinculação de ações de responsabilidade social à imagem das organizações é realizada por meio de ações de marketing, ferramenta estratégica para agregar valor, que se utiliza das mais variadas formas criativas, como ações de mídias sociais, jornais, revistas, embalagens, propagandas televisivas e sites159.
E esse movimento voluntário das empresas no desempenho de atividades com conotações sociais tem se mostrado um importante diferencial competitivo160. Já se realizaram pesquisas que evidenciaram que 40% dos consumidores estão dispostos a pagar mais caro por produtos que não sejam prejudiciais ao meio ambiente161, por exemplo.
Uma empresa vista como atuante de forma contrária ou mesmo sem responsabilidades sociais pode, em alguma áreas, até mesmo fazer com que sua existência seja ameaçada em face da conscientização de determinados nichos de consumidores e acionistas. Isto faz com que, para determinadas empresas, a responsabilidade social seja vista como estratégia para se desenvolver, aumentar ou mesmo manter seus lucros162.
E muitas vezes, divulgação dessa atuação social e vital é essencial para uma entidade empresária. Faz-se necessária uma imagem de mercado, um marketing em que se afirme que a entidade empresária está desenvolvendo esta ou aquela atividade social163. Entidades que exercitam uma cidadania empresarial estão em aumento constante. Sim, fazer atividade social que aumente os lucros é uma ajuda com reflexos diretos no mundo dos negócios164.
158 RICO, Elizabeth de Melo, op. cit., p. 75.
159 DE QUEIROZ, Sara Gomes; ESTENDER, Antonio Carlos; GALVÃO, Margareth. Responsabilidade Social: uma
Estratégia para as Empresas Se Destacarem no Mercado. 2014. Disponível em: http://bit.ly/2lExsAP.
160 FERREIRA, Cassia Bianca Lebrão Cavalari apud Confederação Nacional das Indústrias – CNI. A Responsabilidade
Social Empresarial e o Direito. Disponível em: http://bit.ly/2m0q0Qq. Acesso em: 05 mai. 2019, p. 24.
161 MACHADO, Kalinde; MARIA, Larissa; BARROS, Priscylla; Publicidade frente à responsabilidade social,
sustentabilidade e ao consumo consciente. 2015, Intercom – Sociedade Brasileira de Estudos Interdisciplinares da Comunicação XX Congresso de Ciências da Comunicação na Região Sudeste, Uberlândia/MG. Disponível em: http://bit.ly/2k6clGY. Acesso em: 07 de maio de 2019, p. 01.
162 BERTONCELLO, Silvio Luiz Tadeu; CHANG JÚNIOR, João apud LEWIS, Stewart. A importância da
responsabilidade social corporativa como fator de diferenciação. FACOM–Revista da Faculdade de comunicação da FAAP nº 17, 2007, p. 71.
163 NADAS, Peter. O Marketing Social das Empresas. Revista do Consumidor Moderno. Ano 10, nº 94. Editora Padrão
– Julho de 2005, p. 44: “A outra abordagem , que é a pior de todas, é se aproveitar de situações de miséria dizendo que está trabalhando para diminuir os problemas de distribuição de renda, e cria uma imagem de mercado para fazer marketing dizendo que a empresa é socialmente responsável e joga pesado nisso para aumentar o lucro. Mas quando surge algo que dê mais lucro, abandona aquela ação.”
164 DOMINGOS, Maria de Lurdes Costa. Responsabilidade social nas organizações de trabalho: benevolência ou culpa?
Psicologia: ciência e profissão, v.27, n.1 Brasília, mar. 2007. Disponível em: http://bit.ly/2lMpGVf. Acesso em: 09 mai. 2019.
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As práticas comerciais de promoção e publicidade em relação a atividades sociais são usadas como apelo de mercado para aumento das vendas e fixação da imagem de determinada entidade empresarial. As causas sociais podem ser um atrativo de mercado165, visando, quase sempre, o lucro. O argumento publicitário de ação social muitas vezes não passa de mera retórica para melhorar sua performance a realmente transformar a cadeia produtiva166.
Responsabilidade está intimamente ligada a melhores resultados financeiros e, portanto, sua divulgação é essencial para o aumento dos lucros. Demonstrar aos consumidores, acionistas, empregados e comunidade uma total preocupação da empresa com as necessidades sociais167 por meio da publicidade é algo corriqueiro e constante.
As ações empresariais, buscando construir uma imagem positiva que traga reconhecimento institucional por meio de um projeto social bem-sucedido, em face de investimentos para alguma forma de benefício social ou impacto positivo para a comunidade168, não possuem efeito caso a entidade empresarial não se valha da publicidade.
Organizações éticas ganham respaldo e respeito da sociedade e até de governos. Reputação e confiança são conhecidas vantagens competitivas, sendo que a falta de transparência e confiança na gestão da empresa pode trazer prejuízos169. Tranparência inclusive é conceito central da responsabilidade social das corporações, o que caminha lado a lado com as atividades consideradas éticas. A relação entre transparência e ética permite a visualização de atuações concretas das entidades e não apenas de discursos publicitários sem quaisquer efeitos práticos170. E para tanto, a publicidade é exigida de forma a apresentar todos esses aspectos aos que de alguma forma se relacionem com a entidade.
165 FERREIRA, Cassia Bianca Lebrão Cavalari apud MARTINELLI, Antônio Carlos. A Responsabilidade Social
Empresarial e o Direito. Disponível em: http://bit.ly/2m0q0Qq. Acesso em: 05 mai. 2019, p. 158.
166 MACHADO, Kalinde; MARIA, Larissa; BARROS, Priscylla; Publicidade frente à responsabilidade social,
sustentabilidade e ao consumo consciente. 2015, Intercom – Sociedade Brasileira de Estudos Interdisciplinares da Comunicação XX Congresso de Ciências da Comunicação na Região Sudeste, Uberlândia/MG. Disponível em: http://bit.ly/2k6clGY. Acesso em: 07de maio de 2019, p. 02.
167 SZTAJN, Rachel. A Responsabilidade Social das Companhias. In: Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econômico e Financeiro (Instituto Brasileiro de Direito Comercial Comparado e Biblioteca Tullio Ascarelli FDUSP). São Paulo: Malheiros Editores, abr./jun., 1999, p. 40.
168 RICO, Elizabeth de Melo, op. cit..
169 URAS, Francisco Paulo. A Responsabilidade Social é um bom negócio? In: O Estado de São Paulo, em 25.08.1999,
p. 59.
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a. A VINCULAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SOCIAL À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
A divulgação de responsabilidade social é diferencial de mercado e sua publicidade traz consequências legais aos entes que a divulgam, restando estes plenamente vinculados ao conteúdo de suas afirmações.
O vocábulo latino publicus significa propagar, divulgar, tornar público171. Na seara empresarial, está vinculada ao fomento da atividade econômica do fornecedor. Tem o objetivo de incentivar a aquisição de produtos e serviços, mediante técnicas persuasivas de comunicação, visando criar demanda nos consumidores172, sendo que a publicidade não apenas estimula o consumo como cria a necessidade de algo e induz o seu consumo173. A publicidade é espécie de
marketing praticado por meio de quaisquer mídias como rádio, televisão, outdoors, jornais, revistas,
entre outros174, inclusive a feita por sites e mídias digitais.
A responsabilidade social das empresas tem como motivador principal agregar valores às atividades empresariais, o que se configura como sendo o principal propulsor de suas ações. E para tanto, as atividades devem chegar ao conhecimento do público, o que faz da publicidade e propaganda175 um elo essencial às ações sociais das empresas. Entretanto, referidas ações publicitárias não podem se apresentar de forma oculta com mensagens em tese desinteressadas, como as que afirmam a realização de ações sociais176.
171 CABRAL, André Luiz Cavalcanti. Aspectos jurídicos da publicidade. João Pessoa, jan./jun. 2003. Disponível em:
https://core.ac.uk/download/pdf/25928709.pdf. Acesso em: 22 abr. 2019 p. 131.
172 BAGATINI, Idemir Luiz. Os efeitos da oferta e da publicidade nas relações de consumo. Revista Direito em Debate,
Ijui: Ed. Unijui, n. 1, 2005. Semestral. ISSN 0103- 9040. Disponível em: http://bit.ly/2kr0yU4. Acesso em: 22 abr. 2019 p. 68.
173 BESSA, Leonardo Roscoe; DE MOURA, Walter José Faiad. Manual de direito do consumidor. 4ª ed. Brasília: Escola
Nacional de Defesa do Consumidor, 2014. Disponível em: http://bit.ly/2lEX9kK. Acesso em: 30 mar. 2019 p. 94
174 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e O controle jurídico da publicidade. Revista de Direito do
Consumidor, n. 9, p. 25-57, jan./mar. 1994. Disponível em: http://bdjur.stj.jus.br//dspace/handle/2011/8981. Acesso em: 22 abr. 2019 p. 8
175 FINKELSTEIN, Maria Eugênia; SACCO NETO, Fernando. Manual de Direito do Consumidor. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2010, p. 110-111: “Publicidade e propaganda não se confundem. A publicidade tem um objetivo comercial, enquanto a propaganda possui um fim ideológico, religioso, filosófico, político, econômico ou social. A publicidade, além de paga, identifica seu patrocinador, o que nem sempre ocorre com a propaganda. Pode-se dizer que a propaganda é voltada para a difusão de uma idéia, ao passo que a publicidade é voltada para a difusão de uma mercadoria específica”. No mesmo sentido: Braga Netto, Felipe Peixoto. Manual de Direito do Consumidor. 8ª ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 282; e TJDFT. Acórdão 0007609-06.2016.8.07.0001, Relator(a): Des. Hector Valverde, data de julgamento: 19/04/2017, data de publicação: 24/05/2017, 1ª Turma Cível. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/processos/145494421/processo-n-0007609-0620168070001-do-tjdf. Acesso em: 22 de abr. de 2019.
176 SANTOS, Anderson Donizete dos; MAIOSTRE, Lucidalva. Direitos do consumidor e direitos de personalidade:
publicidade enganosa e abusiva no código de defesa do consumidor. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=3a74197713008020. Acesso em: 30 de mar. de 2019.
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Incide o princípio da identificação da publicidade às informações de ações sociais, eis que esta deve ser facilmente identificada como tal, não se admitindo publicidade subliminar177. Entre diversos outros princípios que circundam a publicidade178, destaca-se o da veracidade, devendo sempre prestar a informação correta179. Além dele, os da transparência e da fundamentação da publicidade impõem que o fornecedor deva manter os dados fáticos180 a dar suporte à própria mensagem, nos termos do art. 31 do CDC181. Inclusive a ausência de organização de dados fáticos técnicos e científicos que dão base à publicidade configuram conduta criminosa de menor potencial ofensivo182.
No que se refere à publicidade de ações sociais feitas pelo empresário, também é possível ver materializadas atividades de propaganda, quando houver junto com a publicidade, a divulgação de algum ideal de solidariedade com o próximo, o que se tem chamado de marketing social183.
No que tange a atuação das entidades empresariais, é comum encontrar em seus sites e redes sociais informações sobre os seus produtos, inclusive constando a referência a eventuais ações que tenham cunho social. A publicidade on-line é meio de acesso rápido e barato à informação, permitindo-se amplo potencial de pesquisa sobre as ações do fornecedor antes que o consumidor tome sua decisão184. Nesse ínterim, a publicidade tem objetivo comercial de promoção da atividade
177 DIAS, Lucia Ancona Lopez de Magalhães. A publicidade no Código de Defesa do Consumidor: aspectos jurídicos
centrais e desafios analíticos. Revista do Advogado, São Paulo, n.130, p. 6877, ago. 2016. Disponível em: https://www.aasp. org.br/educacional/publicacoes/revista-do-advogado/. Acesso em: 23 abr. 2019 p. 69.
178 SANTOS, Anderson Donizete dos; MAIOSTRE, Lucidalva, op. cit.: “Com relação à publicidade temos no CDC
segundo descreve Isabela Henriques nove princípios que a regula: o princípio da boa-fé e da equidade; da identificação da mensagem publicitária; da vinculação contratual da publicidade; da veracidade da mensagem publicitária; da não- abusividade da publicidade; do ônus da prova a cargo do fornecedor; da correção do desvio publicitário; da não- aplicação do princípio da transparência publicitária; da informação na publicidade.”
179 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. - 6. ed. rev., atual. e ampl.-São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2016, p. 275.
180 Art. 36 do CDC: “A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a
identifique como tal. Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.”
181 BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Manual de Direito do Consumidor. 8ª ed. Salvador: Juspodivm, 2013 p. 289. 182 Art. 69 do CDC: “Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade:
Pena Detenção de um a seis meses ou multa.”
183 CABRAL, André Luiz Cavalcanti, op. cit., p. 133. No mesmo sentido, pela diferenciação entre publicidade e
propaganda: BESSA, Leonardo Roscoe; DE MOURA, Walter José Faiad. Manual de direito do consumidor. 4ª ed. Brasília: Escola Nacional de Defesa do Consumidor, 2014. Disponível em: http://bit.ly/2lEX9kK. Acesso em: 30 de mar. de 2019, p. 94.
184 SOUZA, Carlos Affonso Pereira De; GUITTON, Rachel Marques. Notas sobre relações de consumo e comércio
eletrônico. In: OLIVEIRA, Fabiana Luci; WADA, Ricardo (Orgs.) . Direito do Consumidor: uma análise dos 22 anos de vigência do código de defesa do consumidor. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
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econômica e não apenas finalidade ideológica como as inerentes à propaganda185, regulando o CDC a publicidade186.
E como as atividades empresariais se submetem ao Código de Defesa do Consumidor, a normatização desse é plenamente aplicável no que se refere à publicidade relativa à responsabilidade social das entidades empresárias. Preconiza o Código de Defesa do Consumidor ser direito fundamental dos vulneráveis nas relações negociais a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva. Reprime a lei os métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como protege a lei o consumidor em face das práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços (art. 6º, IV, CDC).
Também o caput do art. 37 do CDC proíbe de forma expressa a publicidade enganosa que induz o consumidor a erro, trazendo inclusive a conceituação de informações enganosas187. Embora se fale em erro, este se dá por parte do consumidor, sendo que, por parte do empresário, o que se tem é a modalidade de dolo positivo188, em que se busca o induzimento a erro, visando algum benefício próprio. Em relação ao vício de consentimento deve ser feito um diálogo das fontes189. Tem-se também a responsabilização criminal, ainda que de menor potencial ofensivo para o que faça publicidade enganosa na seara consumerista190.
O CDC também traz disposições sobre a publicidade abusiva, entendida como aquela que traz agressões a valores sociais, o Código a conceitua de forma exemplificativa como aquela publicidade discriminatória que, de qualquer natureza, incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou
185 PINTO, Luiz Rodrigo Vardânega Vidal. Publicidade no código de defesa do consumidor. 2007. Monografia
(Bacharelado em Direito). Faculdade de Ciências Jurídicas, Universidade Tuitui do Paraná, Curitiba, 21 de maio de 2007. Disponível em: http://bit.ly/2lMCXNy. Acesso em: 30 de mar. de 2019: “Segundo JOSÉ ROBERTO WHITAKER PENTEADO FILHO ‘os termos publicidade e propaganda são utilizados indistintamente no Brasil’. […] a própria Constituição Federal não faz distinção, pois utiliza ambas as palavras em seus artigos.”
186 FINKELSTEIN, Maria Eugênia; SACCO NETO, Fernando. Manual de Direito do Consumidor. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2010, p. 110-111.
187 Art. 37, § 1º, do CDC: “É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário,
inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”.
188 O dolo omissivo se dá por atuação omissiva, prevendo o § 3º do art. 37 do CDC, a publicidade é enganosa por
omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
189 TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito do Consumidor: Direito Material e
Processual. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.livro digital, item 6.5.2.
190 Art. 67 do CDC: “Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva:
Pena Detenção de três meses a um ano e multa”. Art. 68 do CDC: “Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança: Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa”.
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perigosa à sua saúde ou segurança191. Por agredir valores sociais, publicidades enganosas sobre a existência de ações de cunho social por parte do fornecedor configuram uma conduta reprovável de abuso.
Caso ocorra publicidade em relação a ações que impliquem em responsabilidade social, o ônus da prova da veracidade, bem como a correção da informação192 ou comunicação publicitária, é incumbência de quem as patrocina193, sendo que esta inversão do ônus da prova é inclusive automática, não dependendo de pedido expresso do consumidor.
E como as informações sobre responsabilidade social da empresa configuram publicidade, as afirmações referentes a ela são vinculantes194, eis que a publicidade passa a se configurar como uma oferta que obriga o fornecedor ao cumprimento de seus termos195. Há inclusive possibilidade de obrigação de indenizar o consumidor lesado196. Caso o fornecedor se negue ao cumprimento da oferta ou da publicidade, o consumidor poderá, dentre outras possibilidades, escolher exigir o cumprimento forçado da obrigação197.
A legislação já traz várias limitações à publicidade comercial com base no dever constitucional de proteção ao consumidor198. Como exemplo,
[...] é legítimo o ato regulamentar expedido pela ANVISA que veda a publicidade de alimento com características típicas de produto terapêutico/medicamento, a fim de proteger a saúde da população, atuando o órgão sanitário, nesses casos, dentro da discricionariedade inerente ao seu poder de polícia.199
191 Art. 37, § 2º, da Lei nº 8.078/1990.
192 BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Manual de Direito do Consumidor. 8ª ed. Salvador: Juspodivm, 2013 p. 286 apud
STJ, REsp 586.316, Rei. Min. Herman Benjamin, 2a T., DJ 19/03/09: “Informação adequada, segundo o STJ, é aquela que se apresenta simultaneamente completa, gratuita e útil, vedada, neste último caso, a diluição da comunicação efetivamente relevante pelo uso de informações soltas, redundantes ou destituídas de qualquer serventia para o consumidor.”
193 Art. 38 do CDC: “O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem
as patrocina.”
194 Art. 30 do CDC: “Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio
de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”.
195 FINKELSTEIN, Maria Eugênia; SACCO NETO, Fernando. Manual de Direito do Consumidor. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2010, p. 109.
196 AC 0020621-88.2007.4.01.3304, TRF1, Rel. Desembargador Federal Souza Prudente, Quinta Turma, e-DJF1
20/10/2015.
197 Art. 35 do CDC: “Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou
publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;”.
198 STF; ADI 4.923, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 08/11/2017, DJe divulgado em 04/04/2018: “O art.
24 da Lei nº 12.485/2011, que fixou limites máximos para a publicidade comercial na TV por assinatura, encontra-se em harmonia com o dever constitucional de proteção do consumidor (CRFB, art. 170, V), máxime diante do histórico quadro registrado pela ANATEL de reclamações de assinantes quanto ao volume de publicidade na grade de