Tivemos a oportunidade de analisar, no item 1, as mudanças gerais promovidas pelo CPC/2015 relativamente à rescisória. Agora, cumpre-nos retornar, especificamente, para os regimes rescisórios adotados quando falamos de adequação jurisprudencial, sobretudo diante do novo artigo 535. Retomemos o quadro comparativo:
CPC/2015 CPC em vigor
Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico,
para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir:
III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação;
§ 5o Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou
ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação
da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em
controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.
§ 7o A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no §
5o deve ter sido proferida antes do trânsito em julgado da
decisão exequenda.
§ 8o Se a decisão referida no § 5o for proferida após o
trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado
da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.
Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre:
II - inexigibilidade do título;
Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o
título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei
ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.
Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: (...)
V - violar manifestamente norma jurídica; § 3o A ação rescisória pode ter por objeto apenas 1 (um)
capítulo da decisão.
Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: (...)
V - violar literal disposição de lei; (...) Art. 975. O direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos
contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.
Art. 495. O direito de propor ação rescisória se extingue em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da
decisão.
Desde logo, fica evidenciado dois distintos regimes rescisórios em caso de mudança jurisprudencial, sendo (i) um comum (artigo 966), previsto para a rescisão das
sentenças não dotadas de força executiva (eminentemente declaratórias); e (ii) outro especial (artigo 535), previsto para a rescisão das sentenças com força executiva.
Esse regime especial, ainda, é subdividido em dois, sendo (ii.a) um para o caso de mudança jurisprudencial anterior à formação da coisa julgada rescindenda/exequenda (artigo 535, §§ 5º e 7º); e (ii.b) outro para o caso de mudança jurisprudencial posterior à formação da coisa julgada rescindenda/exequenda (artigo 535, § 8º), cujo termo a quo será contato a partir do trânsito em julgado da decisão paradigma211.
O regime rescisório especial, portanto, é mais restrito, podendo ser manejado contra decisão com força de título executivo (podendo ser tanto condenatória, como constitutiva e/ou, eventualmente, declaratória), sendo que, quando formada antes da alteração jurisprudencial, deverá ser objeto de ação própria; e quando formada após a alteração jurisprudencial, poderá ser atacada nos próprios embargos à execução (agora, impugnação ao cumprimento de sentença).
Em outras palavras, quando a modificação jurisprudencial (mudança no estado de direito) for posterior à coisa julgada com força de título executivo, deve-se propor a rescisória especial com prazo de dois anos contados do novo paradigma; quando a modificação jurisprudencial for anterior à formação da coisa julgada exequenda, pode-se arguir a relativização no prazo e no corpo da impugnação ao cumprimento de sentença.
Ainda no caso da rescisória especial por alteração jurisprudencial anterior (“embargos rescisórios”), em atenção aos princípios da confiança, boa-fé e irretroatividade
211 Observamos, apenas, a ausência de previsão desse novo prazo rescisório também no artigo 975, que trata exatamente do Capítulo da ação rescisória. De todo modo, parece-nos que prevaleceu a doutrina de Nelson Nery Jr. e Georges Abboud sobre o assunto, no sentido de proteção da coisa julgada como crítica à doutrina relativista, ou da relativização da chamada coisa julgada inconstitucional. Conforme Lenio Streck, “o enfraqueciomento do instituto da coisa julgada é um forte elemento predador da autonomia do direito. É sob esse aspecto que devem ser vistos os arts. 475-l, § 1º, e 741, parágrafo único do CPC. Por isso, têm razão Nery Jr. e Abboud.” STRECK, Lenio Luiz. “Jurisdição constitucional e decisão jurídica”, 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 565.
em matéria tributária212, entendemos que os indébitos reconhecidos pela decisão exequenda/rescindenda, anteriores à formação do novo paradigma, deverão ser mantidos.
A situação seria esta:
Ou seja, o indébito 1, ainda que acolhido pela coisa julgada quando já existente mudança jurisprudencial (portanto mudança anterior à formação da coisa julgada), continuaria tendo sua executabilidade resguardada. E ainda, o conteúdo meramente declaratório (prospectivo) da coisa julgada continuaria plenamente vigente e eficaz, devendo ser objeto de ação rescisória comum ou ação revisional.
Desse modo, a sentença meramente declaratória, ou seja, aquela que objetiva tão somente resguardar relações jurídicas prospectivas, ficará sujeita apenas à rescisória comum, cujo prazo para ajuizamento é de dois anos contados do seu trânsito em julgado, não se submetendo à rescisória especial por alteração jurisprudencial anterior ou posterior.
Caso o prazo decadencial dessa rescisória já tenha sido esgotado, continua em vigor no CPC/2015 a chamada ação revisional. Vejamos:
CPC/2015 CPC em vigor
Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo:
I - se, tratando-se de relação jurídica de trato
continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de
direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença; (...)
Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso
em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença; (...)
212 Temas muito bem trabalhados por Misabel Abreu Machado Derzi, em sua obra “Modificações da jurisprudência no Direito Tributário”. São Paulo: Noeses, 2009.
Propositura ação Paradigma Coisa julgada
no sentido 1
Jurisprudência 1 Jurisprudência 2
Indébito 2 Indébito 1
Por tais razões, há que se distinguir, a partir de então, os capítulos e fundamentos da coisa julgada, bem como o momento da alteração jurisprudencial, pois estarão sujeitos a diferentes regimes rescisórios213.
Até porque, como já esclareceu o próprio STF214 ao definir e especificar o alcance da Súmula 239215, as eficácias normativas das decisões tributárias variam de acordo com o tipo de relação jurídica que se discute em cada ação, a saber:
“(...) A súmula 239/STF baseia-se em dois precedentes, o AI 11.227- Embargos (DJ de 10/2/1945) e o RE 59.423-Embargos (DJ de 12/6/1970). Ambos os precedentes fazem uma importante distinção para fins de cálculo da extensão dos efeitos da coisa julgada relativa à tributação.
Naquelas oportunidades, entendeu a Corte que as sentenças que afastassem relações jurídicas tributárias individuais e concretas ficavam circunscritas ao tempo em que ocorridos os fatos jurídicos tributários. É o típico caso no qual pede-se a anulação de lançamento tributário.
Em sentido diverso, se a sentença afastasse relações jurídicas tributárias individuais, mas de menor densidade de concreção (mais abstratas), de modo a proibir a constituição do crédito tributário, irrelevante a presença de circunstâncias de fato distintivas, os efeitos da coisa julgada se projetariam para o futuro. É esta a atualização que faço da nomenclatura utilizada nos antigos precedentes. (...)”
Por exemplo, uma declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária transitada em julgado de forma procedente, com pedido prospectivo para resguardar recolhimentos futuros e pedido retrospectivo para declarar o direito à compensação dos indébitos passados. Havendo mudança jurisprudencial antes da formação da coisa julgada, a fazenda deverá manejar: (i) ação rescisória comum, no prazo de dois anos, contra o capítulo declaratório (prospectivo), caso deseje lançar/cobrar tributos relativos a fatos
213 Tal entendimento, aliás, de certa forma já foi utilizado pela própria PGFN em seu Parecer 121/2015, ao tratar da “teoria dos capítulos da sentença” e da unicidade recursal, quando então sustentou ser “perfeitamente razoável a tese de que a existência de partes autônomas e distintas em uma decisão permitiria uma flexibilização à unicidade no segundo grau de jurisdição (...).”
214 RE n.º 597.678, Relator Min. Joaquim Barbosa, julgado em 10/11/2010.
215“Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores.”
geradores ocorridos nos últimos cinco anos; ou (i.a) ação revisional contra o capítulo declaratório, caso já tenha escoado o prazo de dois anos da rescisória comum, hipótese em que poderá lançar/cobrar os tributos relativos a fatos geradores ocorridos a partir de então; e (ii) “embargos rescisórios” contra o capítulo condenatório (retrospectivo) da sentença, de forma a retirar a sua executabilidade (respeitados os indébitos anteriores ao paradigma).
Se a mudança jurisprudencial for posterior à formação da coisa julgada, a fazenda pública deverá manejar: (i) ação rescisória especial contra o capítulo condenatório (retrospectivo) da sentença (respeitados os indébitos anteriores ao novo paradigma), no prazo de dois anos da formação da decisão do STF, podendo e devendo, nessa hipótese, requerer uma tutela provisória para suspender a executabilidade do título executivo judicial; e (ii) ação revisional contra o capítulo declaratório (prospectivo) da sentença, não cabendo rescisória comum para atingir e permitir o lançamento de fatos geradores passados, preservando-se, com isso, a segurança jurídica e os princípios da confiança, boa- fé, irretroatividade e anterioridade em matéria tributária.
Veja-se que o Parecer PGFN 492/2011 volta-se, essencialmente, para a alteração jurisprudencial posterior à formação da coisa julgada, não distinguindo os capítulos da sentença rescindenda, concluindo que, indistintamente, tal decisão supervenientemente inconstitucional teria sua eficácia vinculativa cessada de forma automática, o que, como vimos, não se compatibiliza com o CPC/2015.
De todo modo, o que temos, em resumo, são novos horizontes para a superação das patologias decorrente das constantes reviravoltas jurisprudenciais, algo indesejável do ponto de vista da segurança jurídica. E o CPC/2015, reagindo sintomaticamente, procurou regulamentar: (i) a fonte dos problemas, com a veiculação de uma incipiente teoria do
precedente no artigo 489; e (ii) a resolução dos problemas, com a prescrição e demarcação dos novos regimes rescisórios para a compatibilização jurisprudencial.
Por fim, vale ressaltar que esse novo quadro rescisório aplica-se às decisões transitadas em julgado após a entrada em vigor do CPC/2105, conforme regra de direito intertemporal veiculada no artigo 1.057, segundo o qual: “o disposto no art. 525, §§ 14 e 15, e no art. 535, §§ 7º e 8º, aplica-se às decisões transitadas em julgado após a entrada em vigor deste Código, e, às decisões transitadas em julgado anteriormente, aplica-se o disposto no art. 475-L, § 1º, e no art. 741, parágrafo único, da Lei nº 5.869/1973.”