Impositivamente ou não, estamos lidando com uma realidade cada vez mais presente no fenômeno normativo em matéria tributária, caracterizando-se pela constante modelagem dos conteúdos prescritivos gerais e abstratos pelas decisões normativas, produzidas tanto pelos julgamentos judiciais como, em grande número, pelas manifestações administrativas, as quais vêm assumindo papel importante na transformação das políticas fiscais e até mesmo na pauta legislativa.
Trata-se, portanto, da ocupação de um espaço que, dentro da complexidade social, não consegue ser adequadamente preenchido e acompanhado pelas normas de maior generalidade e abstração, razão pela qual a dinâmica das normas individuais e concretas, aquelas que mais de perto se aproximam das relações intersubjetivas, acabam delimitando os contornos do sistema tributário.
Temos, portanto, que a concretização normativa não só preenche o conteúdo dos antecedentes abstratos como, sobretudo, num sistema racionalizante, generaliza o
direito num processo ascendente, apontando para as soluções de casos futuros189, sendo esse o papel das decisões normativas.
Conforme J.J. GOMES CANOTILHO: “A concretização seria a ‘densificação’ ou o ‘processo de densificação’ de normas ou regras de grande ‘abertura’ – princípios, normas constitucionais, cláusulas legais indeterminadas – de forma a possibilitar a solução de um problema.”190 Indo além, a concretização não só permite a solução de um problema concreto, como também direciona as condutas futuras.
Por essa razão, analisando os aspectos negativos desse fenômeno, J.J. GOMES CANOTILHO se refere à “lei dos regulamentos” e à “constituição das leis”. Ou seja, o ato infralegal atribuindo sentido ao legal e a lei atribuindo sentido à Constituição, havendo, com isso, uma aparente mudança paradigmática que passa a conferir ao aspecto pragmático da linguagem jurídica especial relevância no processo gerador de sentidos.
Em ligeira adaptação, falaríamos em espécies que determinam os gêneros, ou denotações que implicam as conotações, para nos referir aos precedentes que condicionam as leis, o que representa uma inversão no processo de positivação do direito, fenômeno esse que altera a ideia de segurança jurídica, como vimos acima.
Portanto, insistimos que a jurisprudência é fonte criativa do direito, afirmativa essa que vem recebendo grande espaço por parte da doutrina tributária e de teoria geral nacional, como vemos em REGINA HELENA COSTA191, MISABEL DERZI192, TÉRCIO
189 Pouco discutido no campo tributário, esta é a exata prescrição do já referido artigo 468 do Código de Processo Civil, segundo o qual “a sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas.” (grifos nossos).
190“Constituição dirigente e vinculação do legislador”, 2ª edição. Coimbra: Coimbra, 2001, p. 321/322. 191“Curso de direito tributário: Constituição e Código Tributário Nacional.” São Paulo: Saraiva, 2009. 192 “Modificações da jurisprudência no direito tributário: proteção da confiança, boa-fé objetiva e irretroatividade como limitações constitucionais ao Poder Judicial de Tributar.” São Paulo: Noeses, 2009. Na mesma linha, vide o artigo “Interpretação constitucional controvertida”, in VIII Congresso Nacional de Estudos Tributários do IBET. São Paulo: Noeses, 2011.
SAMPAIO FERRAZ JUNIOR193, RENATO LOPES BECHO194, JOÃO MAURÍCIO ADEODATO195, WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO196, dentre outros que têm se dedicado ao assunto.
O próprio Supremo Tribunal Federal, inclusive, já registrou essa tendência no recente julgamento, em 20/03/14, da Rcl n.º 4.335/AC, Relator Min. Gilmar Mendes, quando então foi destacado o seguinte no Voto-Vista do Min. Teori Zavascki:
“(...) Não se pode deixar de ter presente, como cenário de fundo indispensável à discussão aqui travada, a evolução do direito brasileiro em direção a um sistema de valorização dos precedentes judiciais emanados dos tribunais superiores, aos quais se atribui, cada vez com mais intensidade, força persuasiva e expansiva em relação aos demais processos análogos. Nesse ponto, o Brasil está acompanhando um movimento semelhante ao que também ocorre em diversos outros países que adotam o sistema da ‘civil law’, que vêm se aproximando, paulatinamente, do que se poderia denominar de cultura do ‘stare decisis’, própria do sistema da ‘common law’. A doutrina tem registrado esse fenômeno, que ocorre não apenas em relação ao controle de constitucionalidade, mas também nas demais áreas de intervenção dos tribunais superiores, a significar que a aproximação entre os dois grandes sistemas de direito (civil law e common law) é fenômeno em vias de franca generalização (...). É interessante ilustrar a paulatina, mas persistente, caminhada do direito brasileiro no rumo da valorização dos precedentes judiciais, no âmbito da jurisdição geral (e não, exclusivamente, da constitucional, de que se tratará mais adiante) mencionando alguns de seus mais expressivos movimentos. (...).”
E ainda, como bem destacado no Voto-Vista do Ministro Roberto Barroso, “a expansão do papel dos precedentes atenderia a três finalidades constitucionais: segurança jurídica, isonomia e eficiência”.
193 “O Direito, entre o futuro e o passado”. São Paulo: Noeses, 2014.
194 “Filosofia do direito tributário.” São Paulo: Saraiva, 2009. De igual forma, citamos seu artigo “Conflitos de jurisprudência entre STF e STJ.”
195“Uma Teoria Retórica da Norma Jurídica e do Direito Subjetivo.” São Paulo: Noeses, 2012. Na mesma linha, remetemo-nos aos artigos: “Retórica da Jurisdição Constitucional e Tributação – Suas Origens na Teoria Pura de Hans Kelsen” e “Retórica Jurídica, Filosofia do Direito e Ciência Não-Ontológica.”
196 “A ilusão da normatividade universalista em face da nossa superlativa contingência.” In Revista Faculdade de Direito PUC-SP, volume 2, 2º semestre/2014. São Paulo: Letras Jurídicas, 2014.
O dado concreto, sem dúvida, apresenta-se no papel de relevo que vem sendo desempenhado pelas decisões normativas na experiência jurídico-tributária, não se podendo, diante disso, ignorar os efeitos que porventura produz na coisa julgada.