Quando analisamos a questão da coisa julgada e sua rescisão em matéria tributária, devemos contrapor as inovações do CPC/2015 com as ideias do Parecer PGFN 492/11, o qual representou um marco no contencioso tributário, especialmente diante do seu caráter normativo-prescritivo, ao menos do ponto de vista interno, da atuação da administração fazendária, procurando conformar a racionalidade stare decisis.
204 Estamos falando, pois, de decisão com conteúdo de título executivo, o que, no direito tributário, é representado por uma condenação à repetição do indébito e/ou declaração do direito à compensação.
Nesse sentido, o ato buscou contornar os efeitos da coisa julgada (de eficácia prospectiva) nas relações jurídicas continuativas, diante da alteração de jurisprudência, assim considerada como mudança de direito, sendo assim ementado:
“Decisão judicial transitada em julgado que disciplina relação jurídica tributária continuativa. Modificação dos suportes fático/jurídico. Limites objetivos da coisa julgada. Superveniência de precedente objetivo/definitivo do STF. Cessação automática da eficácia vinculante da decisão tributária transitada em julgado. Possibilidade de voltar a cobrar o tributo, ou de deixar de pagá-lo, em relação a fatos geradores futuros.”
Estamos, pois, diante de uma específica coisa julgada: àquela que, em direito tributário, gera efeitos prospectivos a favor ou contra o contribuinte, ou seja, uma tutela jurisdicional preventiva de natureza declaratória negativa (ação declaratória ou mandado de segurança que objetiva o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária).
Assim, a partir do fenômeno da valorização dos precedentes e, em seguida, diante das disposições do Parecer PGFN 492/2011, surgiu o termo, já mencionado, “commonlawnização”, em referência a uma deficiente incorporação do sistema stare
decisis pelo nosso modelo codificador de tradição românico-germânico da civil law.
O Parecer já não é novo, mas as discussões em torno do assunto não se esgotam205, ganhando interessantes contornos a partir do tratamento da coisa julgada e da ação rescisória no CPC/2015, gerando possibilidades inovadoras para o exame do tema.
Como pano de fundo, tem-se a constante e indesejável oscilação da posição jurisprudencial a respeito de julgamentos tributários e, consequentemente, os efeitos dessas
205 A propósito, citamos a interessante conversação, sob três distintas perspectivas, entre os artigos de RIBEIRO, Diego Diniz (“Coisa julgada, direito judicial e ação rescisória em matéria tributária”); SOUZA, Fernanda Donnabella Camano (“Efeitos materiais da sentença declaratória. Perspectivas no tempo e ruptura destes efeitos em face de precedente do STF em sentido contrário”); e VITA, Jonathan Barros (“Tributação, direito concorrencial e processo: as mudanças das circunstâncias de fato e de direito no campo da ação revisional do artigo 471 do CPC”), in CONRADO, Paulo César (coord.). “Processo tributário analítico”, vol. II. São Paulo: Noeses, 2013.
modificações (alteração de direito206) sobre a coisa julgada formada em favor ou desfavor do contribuinte: ou seja, uma questão de limitação objetiva e subjetiva da coisa julgada207.
Desde logo se faz necessária uma ressalva, na medida em que o Parecer rechaça expressamente a tese da relativização da coisa julgada, ou seja, afirma que não está a tratar dos efeitos retrospectivos da alteração jurisprudencial sobre a coisa julgada, mas tão somente dos efeitos prospectivos, falando, portanto, em “cessação automática da eficácia vinculante da decisão tributária transitada em julgada.”
Ou seja, na perspectiva do Parecer, cessação da eficácia vinculante da decisão transitada em julgado seria algo diferente da relativização da coisa julgada, adotando como critério justificador do discriminem a prospectividade ou retrospectividade da cobrança do tributo que, a partir da nova jurisprudência, passa a se tornar devido.
Podemos traduzir o entendimento na seguinte contextualização:
(i) uma legislação veicula norma jurídica “A”, delimitando determinada regra-matriz geral e abstrata com incidência mensal (PIS/COFINS do regime cumulativo, com incidência sobre o faturamento, assim considerado a totalidade das receitas);
(ii) em ação preventiva movida por um contribuinte, a exigência é declarada parcialmente inconstitucional, com a formação de uma norma jurídica “B” para a adequação da base de cálculo do tributo, limitando o conceito de faturamento;
206 Reiteramos as premissas desenvolvidas no curso do trabalho, de que uma alteração de direito nunca está descolada ou desvinculada das questões de fato.
207 Segundo o Parecer: “(...) 15. Deixando de lado as possibilidades de alterações nos suportes fáticos capazes de fazer cessar a eficácia vinculante da decisão tributária passada em julgado, que são inúmeras, tantas quantas permite a liberdade humana, passa-se a centrar o foco no aspecto que verdadeiramente interessa ao presente Parecer, donde vem a pergunta: quais são as alterações nas circunstâncias jurídicas existentes ao tempo da prolação da decisão tributária posteriormente transitada em julgado que são capazes de fazer cessar a sua eficácia vinculante? (...).”
(iii) posteriormente, a jurisprudência que fundamentou a norma “B” é modificada, formando uma norma jurídica “C” que, com base em fundamentos não discutidos na ação do contribuinte, reconhece e reformula (interpretação conforme) a constitucionalidade da norma “A”, relativamente aos setores de atividade econômica em que atua este contribuinte (o conceito limitativo de faturamento deixa de sustentar a não incidência do PIS/COFINS sobre as receitas deste contribuinte); (iv) diante disso, o Parecer entende que a norma jurídica “B” cessa, automaticamente, sua eficácia vinculante prospectiva e, por isso, o contribuinte passa a dever o tributo antes desonerado, de acordo com o que prescreve a norma “C”. Em hipótese inversa, o contribuinte poderia deixar de recolher o tributo veiculado pela norma “A”, mas não poderia apurar indébitos passados;
.: (v) ou seja, norma “B” e norma “C” teriam idênticas, porém contrapostas, eficácias vinculativas: a eficácia vinculativa de “C” seria imediata (automática), fazendo cessar, também imediata e automaticamente, a eficácia vinculativa de “B”208. Com a ressalva de que a norma “C” não pode gerar lançamentos retroativos, e nem indébitos tributários passados: os “fatos geradores” anteriores à “C” ficam blindados, independentemente do tipo de controle exercido e eventual modulação de efeitos.
Desse modo, estamos diante de um dilema semântico em torno dos termos “cessação da eficácia”, “relativização” ou “rescisão” da coisa julgada, o que pensamos não fazer sentido, pois na essência tratamos do mesmo fenômeno: o revolvimento da coisa julgada formada em descompasso com a jurisprudência (no caso) posterior.
208 No item 1.3, adiante, verificaremos que esse entendimento não se compatibiliza com a atual jurisprudência firmada pelo STF, em especial no RE nº 730.462, julgado em sede de repercussão geral.
Temos, portanto, uma única classe (rescisória), sujeita a regimes jurídicos diversos a depender do momento e da espécie de controle de constitucionalidade exercido no julgado paradigma que lhe embasa e da eventual modulação de seus efeitos. Ou seja, é o tipo de controle e a extensão dos efeitos do paradigma que permitirão, ou não, falar em rescisão da coisa julgada que lhe seja contrária, determinando, também, o seu alcance.
Parece-nos, portanto, que o Parecer utiliza-se de recurso retórico para designar o mesmo fenômeno, porém atribuir-lhe regime próprio que independe de qualquer providência jurisdicional. Assim, como não se trataria de rescisão de julgado, mas sim de mera cessação de eficácia da coisa julgada, não haveria problema em operar tal efeito imediata e automaticamente, sem qualquer intermediação jurisdicional.
De acordo com o Parecer, a rescisória estaria no plano da validade, enquanto a “cessação da eficácia” no plano da vigência (ou vigor), o que acaba por criar diferentes normas sancionatórias a partir dos planos em que se ataca a coisa julgada. Mas, como sabemos, a rescisória pode modular a sancionar quaisquer desses planos, sem que alteremos o regime jurídico a que está sujeita.
Nesse sentido, ressaltamos que o impedimento para a cobrança passada do tributo não decorre da eficácia retroativa ou prospectiva da norma “C” sobre a norma “B”, tendo fundamento, em verdade, na irretroatividade e anterioridade tributária, na segurança jurídica, proteção da confiança e da boa-fé que se impõem com a mudança jurisprudencial.
Ao mesmo tempo, o critério diferenciador (efeito retrospectivo e/ou prospectivo) é relativo, já que a própria ação rescisória, em seu juízo rescindendo de rejulgamento da causa, nem sempre possui efeito retrospectivo209, podendo também ser
209 A ação possui uma natureza necessária, desconstitutiva (juízo rescisório); e outra possível, declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental ou executiva, verificada no juízo rescindendo.
modulado, especialmente quando falamos de rescisória contra sentença declaratória de inexistência de relação tributária (ação antiexacional preventiva, com efeito prospectivo).
É de certo modo até paradoxal, pois o próprio Parecer PGFN 492/2011 admite o termo relativização da coisa julgada na hipótese dos chamados “embargos rescisórios” (artigo 741 do CPC/73), onde há, de forma parecida com suas balizas teóricas, a mera inibição da eficácia executiva do título judicial (em tese, outro caso de cessação).
Em outras palavras, de acordo com o entendimento do Parecer, a coisa julgada formada em ação declaratória perderia sua eficácia vinculante automaticamente, enquanto a coisa julgada formada em ação com conteúdo condenatório não perderia sua eficácia automaticamente, dependendo de pronunciamento judicial.
É, portanto, esse o problema metodológico que nos parece relevante e que gera efeitos indesejados e incompatíveis quando analisamos a experiência do contencioso tributário, independentemente do dilema semântico que se pretende impor.
A rigor, não há como se compatibilizar as premissas teóricas do Parecer com suas propostas metodológicas que sustentam a “cessação automática” da coisa julgada, o que fica evidente com os novos parâmetros rescisórios veiculados pelo CPC/2015.
No campo teórico, o Parecer é inteiramente impregnado por uma postura pragmatista, pautado que é por uma racionalidade do sistema stare decisis de valorização jurisprudencial, encampando e admitindo a segurança jurídica concreta, num processo indutivo e abdutivo que, portanto, nega e contrapõe o dogma formalista da civil law.
Ao mesmo tempo, adota a metodologia dedutiva que procura mecanizar, de forma automática e nos termos de uma lei, a incidência do precedente racionalizador, em prejuízo à continuidade e respeito às decisões judiciais: ou seja, um nítido desencaixe de métodos que acaba retroalimentando o problema da ineficiência dos conceitos legais.
São oportunas, pois, as lições de LUIZ GUILHERME MARINONI, segundo o qual: “Impedir que a lei declarada inconstitucional produza efeitos é muito diferente do
que negar efeitos a um juízo de constitucionalidade, legitimado pela própria Constituição.”210
Não é possível, pois, valorizar os precedentes e conferir racionalização ao contencioso, mas, ao mesmo tempo, continuar operando sob o modelo clássico da lógica mecanicista, onde prevale a não-contradição, identidade e terceiro excluído como postulados gerais e apriorísticos. A mudança de objeto impõe, incontornavelmente, a mudança dos métodos, sendo preciso, portanto, evoluir a lógica subsuntiva e tratar os precedentes de maneira responsável.
Em resumo, o Parecer é extremamente atual ao considerar a evolução do sistema de precedentes, mas ainda assim está envolvido numa crise metodológica que ele mesmo pretende superar, qual seja, a lógica universal de um sistema dedutivo de civil law, que busca uma subsunção mecânica e automática da lei ao caso concreto.
Não basta substituir o termo lei pelo termo precedente, mas ao mesmo tempo continuar operando a unidade, coerência e completude como postulados gerais que preenchem dedutivamente o sistema e, assim, sustentar a incidência automática do paradigma, com efeito rescisório imediato (um silogismo lógico), sem a necessidade de qualquer providência jurisdicional (ainda que administrativa), sob pena de continuarmos no mesmo dilema, envolvidos numa segurança jurídica abstrata, onde dispositivos do julgado são aplicados como lei, desconectados dos fatos e dos fundamentos jurídicos.
Além de tudo isso, é o próprio CPC/2015 que, ao modificar o tratamento da coisa julgada e da rescisória, acaba por infirmar a “cessação automática” da eficácia vinculante da coisa julgada inconstitucional, como veremos adiante.