Sobre o bem jurídico a ser tutelado, a primeira explanação que se deve fazer é sobre a sua importância fundamental e primordial para que o direito penal possa ter de forma fundamentada a possibilidade de intervir na esfera dos direitos fundamentais do agente transgressor das regras protegidas.
A delimitação do bem jurídico protegido por vias de direito penal é fundamental para que se evite que esse ramo do direito passe a ser simplesmente a imposição autoritária da vontade do legislador, assim, atuaria como uma espécie de limite material ao direito penal, de sua violência contra exercida pelo Estado contra a pessoa. (COSTA, 2010).
Tomando como base o princípio da ultima ratio, tem-se que o direito penal só pode intervir em situações que os outros ramos do direito não são suficientes para regular as relações que afetam bens indispensáveis para a vida pacífica em comunidade, seria, então,
uma forma de limitar o poder punitivo do Estado, apenas para tais situações em que se torne impossível a "manutenção da ordem jurídica" (PRADO, 2008, p. 5)
É preciso destacar que, para que possa continuar a exercer e fortalecer a sua função crítica, é essencial ser o bem jurídico usado como limite à incriminação e não como sua legitimação. Isso significa que todo tipo penal deve ter como substrato a lesão ou ameaça a um bem jurídico (além do atendimento aos demais princípios), mas nem todo bem jurídico deve ser tutelado pela via penal. Somente como um critério negativo pode o bem jurídico prestar alguma contribuição crítica ao direito penal (COSTA, 2010, p.16).
Além da questão limitadora do Direito Penal, o bem jurídico é também uma questão política, pois em acordo com a tendência atual não se poderia dissociar o Estado democrático da delimitação do bem jurídico para a tipificação de condutas, uma vez que esse Estado busca a limitação ao legislador para que se evite a criação de injustos penais. Deduz-se então que a definição do bem jurídico deve estar baseado em princípios contidos na Constituição para que possa alcançar seu objetivo delimitador.
Vale ressaltar, nas palavras de Prado, por fim, a importância do momento histórico e social nesse processo:
A idoneidade do bem jurídico está diretamente relacionada com o seu valor social. Não pode estar desvinculada da realidade existencial e indiferente ao mundo externo do ser. Ao contrário, há um ponto de vista objetivo, de natureza empírico-jurídica,
em virtude do qual o legislador tem como fundamento “a existência de um momento
categorial-axiológico que, enquanto digno de garantia penal, exige uma valoração
positiva”. Dessa maneira, admite-se “o aspecto ôntico-substancial de relevância jurídica inerente à natureza normativa do objeto de proteção”. (2008, p. 11)
Percebida a importância da definição de bem jurídico para a aferição de novos tipos penais, seria displicência apenas afirmar, de forma abrangente, que o bem jurídico a ser tutelado pelo delito de biopirataria é o meio ambiente, nos termos do artigo 3º, I, da Lei nº 6.938/8135, por se tratar de um conceito deveras amplo que, embora possa se enquadrar na seara cível ou administrativa, não seria cabível como bem jurídico protegido pelo direito penal (COSTA, 2010).
A principal problemática na definição de meio ambiente se encontra no fato de que os autores em geral ou limitam demais o conceito, ou abrangem além do que seria razoável para fins de proteção penal. Em Prado (2008), é dito que essa concepção mais abrangente estaria relacionada ao "conjunto de problemas relativos à qualidade de vida, à felicidade dos seres"
35 Lei nº 6.938/81. Art 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:
I - meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas;
(p. 29), enquanto simplesmente se falar em proteção à natureza se configuraria como uma concepção mais restrita do bem.
Sobre a concepção mais ampla, tem-se que a definição do meio ambiente para fins penais seria relacionado com tudo aquilo que condiciona a vida do homem, aqueles que podem influenciar na formação cultural de uma sociedade, compreendendo, então, paisagem, patrimônio histórico e belezas naturais, por exemplo. Observe-se:
Dentro dessa postura unificadora se insere a direção tripartida, [...] que estabelece três significados jurídicos para o vocábulo ambiente, segundo a norma de referência: a) ambiente-paisagem (inclusive as belezas naturais e os centros históricos); b) ambiente objeto de intervenção normativo-ideológica de tutela da água, do ar e do solo; e c) ambiente urbanístico, objeto da disciplina urbanística.(GIANINNI apud PRADO, 2008)
Essa conceituação muito ampla de meio ambiente se torna impraticável para fins penais de proteção ao bem jurídico que se busca para o crime de biopirataria, pois não se consegue diferenciar com clareza as diferenças entre os recursos naturais propriamente ditos e o patrimônio histórico-cultural da humanidade. A utilização de uma definição como essa seria impossível para fins penais pois transformaria praticamente todos os delitos em crimes contra o meio ambiente. (PRADO, 2008)
A segunda corrente, que defenderia uma concepção completamente limitada, defende que a definição de meio ambiente incluiria apenas os elementos básicos formadores do ecossistema.
Sobre essa segunda corrente:
Trata-se de um conceito eminentemente físico, enquanto ambiente natural dos sujeitos, propiciador da vida, ainda que possa ser modificado pelo homem dentro de certos limites. Como se assinala, tal acepção “reconduz toda a problemática da proteção ambiental à tutela do ar e da água, descartando-se do âmbito ambiental as
questões relativas ao território e à natureza”. Desse modo, excluem-se, por exemplo,
o solo, os ruídos e os recursos naturais. (PRADO, 2008, p. 32)
Diante dessas duas concepções de meio ambiente, pode-se perceber que, em realidade, nenhuma delas se adequa ao objetivo do estudo em buscar um bem jurídico protegido pelo crime de biopirataria. Por essa razão, Prado (2008) apresenta um terceiro gênero que seria uma espécie de intermediário entre as duas concepções apresentadas, que nos serve de forma muito mais completa.
Essa concepção intermediária se configuraria por apresentar que o meio ambiente que deve ser tutelado pelo direito penal é aquele que está em constante equilíbrio com a vida
humana, no qual se deve manter a propriedade dos recursos tipicamente naturais como o solo, o ar, a fauna e a flora, mas de forma que o equilíbrio desses elementos esteja ligado ao equilíbrio e à qualidade da vida humana de forma que esta não atrapalhe ou prejudique o sistema ecológico.
Na definição de Queralt Jiménez:
[...] o conjunto de meios naturais que em sua quantidade e combinação configuram o habitat atual para o homem, para a fauna e a flora, e cuja alteração por meios nocivos para a natureza e desenvolvimento biológico próprio de ditos seres e objetos é contrária ao equilíbrio natural da vida humana, animal e vegetal na terra. Essa consideração do meio ambiente, certamente homocêntrico, não exclui, todavia, o equilíbrio que é próprio à flora e à fauna, ainda que sem ter uma incidência direta no desenvolvimento humano, tanto em seu aspecto animal como social (JIMÉNEZ apud PRADO, 2008, p. 33, 34)
Essa concepção parece mais adequada especialmente para a proteção no âmbito do direito penal, uma vez que ela é apta a estabelecer proteção aos fatores puramente naturais e sua interação com o desenvolvimento da sociedade humana (PRADO, 2008).
Na mesma linha de pensamento, Costa (2010) explica que sobre a questão da definição do bem jurídico tutelável pelo direito penal em casos de delitos ambientais aparecem duas linhas de doutrina que podem ser aplicadas ao caso.
A primeira é a linha ecocêntrica, segundo a qual o meio ambiente teria valor intrínseco, ou seja, não estaria ligado a sua utilidade para o ser humano. Segundo o autor, essa linha de pensamento surgiu no século XX diante da percepção da crise ecológica e se buscou o valor da natureza em si mesma, ou seja, teve como objetivo "conferir igual valor ético ao ser humano, aos animais, aos vegetais e, em alguns autores, até mesmos aos elementos da natureza em geral" (COSTA, 2010, p. 24).
Em sua concepção mais pura, é impossível que se utilize essa corrente ecocêntrica, pois o Direito, produzido por homens, com objetivo de regular condutas da própria sociedade seria uma ferramenta completamente inviável para tutelar tais direitos da natureza. Já numa postura mais moderada dessa doutrina, alguns juristas afirmam que esse pensamento é em realidade a obrigação de que o ser humano se responsabilize moralmente pelo ambiente em que habita.
A segunda linha doutrinária é a antropocêntrica que parte do pressuposto que a proteção do meio ambiente está na verdade centralizada na pessoa.
O traço fundamental para concretizar o bem jurídico é compreendê-lo em sua definição temporal, espacial e, sobretudo, física. Ainda que o meio ambiente apresente alto grau de complexidade e os ecossistemas possuam relevantes inter- relacionamentos, é preciso, em sua consideração jurídico-penal, proceder a um corte e considerar os aspectos locais, temporais e naturais, além da relação com o ser humano (COSTA, 2010, p. 28)
Essa linha doutrinária em concomitância com o conceito intermediário sugerido por Prado (2008) permite identificar o meio ambiente que pode ser objeto de proteção penal para fins da tipificação do crime de biopirataria, a saber, é aquele "configura elemento essencial para o desenvolvimento da pessoa e seja concebida de forma concreta" (COSTA, 2010, p. 32). Dessa forma, esse posicionamento fica bem enquadrado como uma forma de definir o bem protegido pela tipificação do crime de biopirataria, uma vez que tal conduta afeta não apenas o meio ambiente de forma direta, na medida em que o desequilibra, mas também afeta diretamente a sociedade, seja na forma econômica do não pagamento de royalties ou da lesão causada às comunidades tradicionais, e ainda na questão do desenvolvimento biotecnológico dos países megadiversos que são alvos dessa prática.