Primeiramente, esclarece-se que a ampla influência do Direito Constitucional sobre o Direito Penal, pois a Constituição Federal tem um importante papel a realizar na questão da tutela penal pelo Estado dos bens jurídicos mais importantes. Vejamos o exposto por Barroso (2010, p. 378)
A repercussão do direito constitucional sobre a disciplina legal dos crimes e das penas é ampla, direta e imediata [....]. A Constituição tem impacto sobre a validade e
a interpretação das normas de direito penal, bem como sobre a produção legislativa sobre a matéria.
Uma corrente de grande força entre os juristas é a de que o direito penal deve ser utilizado apenas em casos de extrema importância, unicamente para o caso que todos os outros meios alternativos de proteção ao bem constitucionalmente protegido tenham se mostrado ineficazes. Considera ainda que a disciplina penal deve estar fielmente proporcional à conduta delituosa, não podendo o legislador definir uma pena mais severa do que seria devido e também não poderia decidir por uma pena mais branda, configurando-se, dessa forma, uma falta de razoabilidade no primeiro caso e um caso de omissão na segunda hipótese. E é exatamente a Constituição Federal, o dispositivo que teria o condão de regular tal intensidade, com a finalidade de evitar a regra desproporcinais ou a omissão legislativa, ou seja, seria então uma dupla função da Constituição.
Ao mesmo tempo que apenas a partir da Constituição Federal pode se estabelecer quais condutas seriam tipificadas, interpretação derivada do princípio da reserva legal, positivado no artigo 5º, XXXIX CF/88 32, tem o dever de limitar o direito penal. Sem, entretanto, olvidar que a própria Constituição destaca condutas mais gravosas específicas que devem ser criminalizadas, como o tráfico de drogas, a tortura e o racismo, por exemplo e como já citado a no corpo da Carta Magna já existe o destaque à responsabilização das pessoas jurídicas nos casos de crimes ambientais, do somatório desses elementos, percebe-se ainda mais claramente que a tipificação da conduta de biopirataria está justificada em argumentos constitucionais.
Nesse sentido, Magalhães preceitua (MAGALHÃES apud BARROSO, 2010, p. 379):
Ao mesmo tempo em que o funda e autoriza, a Constituição reudz e limita o direito penal, na medida em que só autoriza a criminalização de condutas que atinjam de modo sensível um bem jurídico essencial para a vida em comunidade. Este é o papel do direito penal: atuar como ultima ratio, quando seja absolutamente necessário e não haja outros mecanismos de controle social aptos a impedir ou punir aquelas lesões.
Uma vez que se note essa submissão do direito penal à Constituição da República, percebe-se que o direito penal se subsume também ao respeito aos direitos fundamentais elencados na Carta Magna.
O primeiro ponto a se destacar, em relação ao já citado princípio da reserva legal é que, uma vez que a decisão de quais condutas serão criminalizadas e a imposição legal de
suas respectivas penas é matéria de competência do legislador federal, que será levado a essa decisão pelo conjunto das disposições sociais e políticas do país naquele momento histórico. Regido pelo respeito aos direitos fundamentais o dever do legislador federal em matéria penal estaria legitimado e ao mesmo tempo limitado pelo texto constitucional, o que claramente se coaduna com o já exposto sobre a dupla função da Constituição no que se refere a criação de crimes e penas.
Em seguida, o que se deve ressaltar é a postura garantista da tutela constitucional ao direito penal, que a priori pode-se considerar que está voltada apenas a garantia dos bens agredidos, mas em verdade apresenta uma extensão muito maior na medida em que deve ser uma postura de garantir também os direitos fundamentais daqueles que foram os responsáveis por essa agressão.
A pretensão punitiva do Estado e os direitos fundamentais de liberdade e propriedade dos acusados estão em constante conflito, mas devido a uma inexistência de superioridade absoluta entre tais direitos, é recorrente o conflito entre eles. É nesse ponto em específico que se percebe a importância do limite imposto pela Constituição para que se possa evitar a aplicação de penas desproporcionais, pois a instituição dessas penas e o seus respectivos regimes de cumprimento deverão obedecer aos citados limites, não podendo se apresentar apenas como meros caprichos ou vontades do legislador e do operador do direito.
Finalmente, o terceiro ponto que vale o destaque, e mais importante para a continuidade deste capítulo, é referente ao direito penal como meio de proteção a valores constitucionalmente protegidos, entre os quais a vida, a dignidade e o meio ambiente, ou seja, seria um ponto em que o direito penal serviria como proteção de direitos fundamentais, uma vez que não proteger em nível correto também seria violação ao princípio da razoabilidade e da proteção aos direitos fundamentais (BARROSO, 2010)
Para resumir o exposto, leciona Barroso
Em suma: o legislador, com fundamento e nos limites da Constituição, tem liberdade de conformação para definir crimes e penas. Ao fazê-lo, deverá respeitar os direitos fundamentais dos acusados, tanto no plano material com no processual. Por outro lado, tem o legislador deveres de proteção para a sociedade, cabendo-lhe resguardar valores, bens e direitos fundamentais de seus integrantes. Nesse universo, o princípio da razoabilidade-proporcionalidade, além de critério de aferição da validade das restrições a direitos fundamentais, funciona também na dupla dimensão de proibição do excesso e de insuficiência (2010, p. 382)
E é justamente nessa proteção aos bens juridicamente protegidos que se encaixa a necessidade de criação de um tipo penal específico para o crime de biopirataria, no mesmo sentido preceitua Dias:
Existe um direito penal de base filosófica que possibilita imprimir uma discussão teórica, e necessária da norma ambiental, não só por questões interpretativas, mas notadamente por considerar que o direito penal ambiental objetiva dar sustentação naquilo que o constituinte pretendeu em seu Artigo 225 da Constituição Federal de 1988 (2011, p. 110)
Considerando que as leis penais sejam em última concepção a expressão da vontade do Estado e da sociedade (DIAS, 2011), os casos constantes de práticas biopiratas e os valores econômicos desse tráfico já são justificativas suficientes para que se possa tipificar esta conduta.