Sobre a legislação brasileira, serão brevemente analisadas a Lei nº 11.105/05 e a Lei nº 9.605/98.
Sobre a denominada Lei de Biossegurança (Lei nº 11.105/05), é uma lei que busca regular um desenvolvimento mais sólido da biotecnologia, tem-se que seu objetivo é estabelecer normas de segurança e fiscalização para a prática de condutas que envolvam a utilização de organismos geneticamente modificados, ou seja, é uma lei centrada nos princípios do biodireito. Em seu artigo 1º 24, a Lei nº 11.105/05 já estabelece claramente tais objetivos ao elencar uma série de condutas que serão por ela reguladas, entre as quais o cultivo, a produção e a manipulação de organismos geneticamente modificados.
Embora a Lei já busque regular essas possibilidades de manipulação genética, é falha ao estabelecer uma proteção mais efetiva para os casos de biopirataria, pois silencia quanto aos casos de manipulação de tais recursos obtidos irregularmente para fins terapêuticos o que permitira uma discussão no meio da comunidade científica sobre os casos em que poderiam se encaixar como finalidade terapêutica para a utilização desses recursos (ALVES, 2007).
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Art. 1o Lei nº 11.105/05: Esta Lei estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização sobre a construção, o cultivo, a produção, a manipulação, o transporte, a transferência, a importação, a exportação, o armazenamento, a pesquisa, a comercialização, o consumo, a liberação no meio ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados, tendo como diretrizes o estímulo ao avanço científico na área de biossegurança e biotecnologia, a proteção à vida e à saúde humana, animal e vegetal, e a observância do princípio da precaução para a proteção do meio ambiente.
Conclui-se que a lei brasileira voltada para o desenvolvimento da biotecnologia não é suficientemente clara e acaba por oferecer lacunas para que os agentes biopiratas possam praticar suas condutas pautados exatamente em tais lacunas.
Agora, deve-se esclarecer alguns pontos relacionados à Lei de Crimes Ambientais, a Lei nº 9.605/98 que é atualmente, no Brasil, o principal instrumento legal utilizado para reprimir penalmente os agentes que praticam crimes de biopirataria.
O primeiro ponto a se estabelecer é que essa lei não define diretamente o crime de biopirataria, não existe nela um artigo que tipifique o elemento subjetivo específico da ação dos biopiratas, então a utilização da Lei de Crimes Ambientais (LCA) é na verdade subsidiária e, na maioria dos casos, insuficiente para o combate a essa prática que, como já exposto, possui um vasto arcabouço econômico, movimentando milhões de dólares ao ano (PANCHERI, 2013).
A conduta da biopirataria, hoje, é subsidiariamente enquadrada no artigo 29 da Lei nº 9605/98 25 que se trata de um crime comum e plurinuclear, entretanto nenhum desses núcleos consegue chegar ao conceito ideal de biopirataria.
Diante da análise do Art. 29 da LCA, percebemos que, por se tratar de crime comum, qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo. Já sobre a responsabilização penal da pessoa
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Art. 29 Lei nº 6.905/98: Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida:
Pena - detenção de seis meses a um ano, e multa. § 1º Incorre nas mesmas penas:
I - quem impede a procriação da fauna, sem licença, autorização ou em desacordo com a obtida; II - quem modifica, danifica ou destrói ninho, abrigo ou criadouro natural;
III - quem vende, expõe à venda, exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou depósito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espécimes da fauna silvestre, nativa ou em rota migratória, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros não autorizados ou sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente.
§ 2º No caso de guarda doméstica de espécie silvestre não considerada ameaçada de extinção, pode o juiz, considerando as circunstâncias, deixar de aplicar a pena.
§ 3° São espécimes da fauna silvestre todos aqueles pertencentes às espécies nativas, migratórias e quaisquer outras, aquáticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do território brasileiro, ou águas jurisdicionais brasileiras.
§ 4º A pena é aumentada de metade, se o crime é praticado:
I - contra espécie rara ou considerada ameaçada de extinção, ainda que somente no local da infração; II - em período proibido à caça;
III - durante a noite; IV - com abuso de licença; V - em unidade de conservação;
VI - com emprego de métodos ou instrumentos capazes de provocar destruição em massa. § 5º A pena é aumentada até o triplo, se o crime decorre do exercício de caça profissional. § 6º As disposições deste artigo não se aplicam aos atos de pesca.
jurídica, entendemos ser possível, uma vez que está pautada no artigo 225 §3º 26 da Constituição, pressupondo a ação de uma pessoa física, entretanto, a pessoa jurídica será responsabilizada administrativa, civil e penalmente nos moldes do artigo 3º da Lei nº 9.605 27 , destacando-se que não irá se limitar puramente à pessoa jurídica, mas também alcançando as pessoas físicas autoras, coautoras e partícipes.
Sem esquecer a relutância de alguns em relação à matéria, hj é seguro afirmar a compreensão quase unânime a respeito da possibilidade de se instaurar persecução penal contra o ente jurídico, e se impor sanção penal nas hipóteses em que se revelar imperiosa a condenação (MARCÃO, 2011. p. 24)
Já em conformidade com o exposto por Renato Marcão, a LCA já estabelece em seus artigos 4º (desconsideração da pessoa jurídica), 23 (prestação de serviços à comunidade) e 24 (liquidação forçada da pessoa jurídica) as penas aplicáveis ao caso do crime cometido por pessoas jurídicas. Ressalta-se ainda que para que haja a imputação penal por um crime elencado no art. 29 da CLA, a conduta deve ser praticada sem a devida permissão ou autorização do órgão competente, ou em desacordo com esta.
Muito se discute sobre a aplicação do princípio da insignificância para os crimes elencados no caput do art. 29 da LCA, mas devido a dificuldade de se poder mensurar a extensão dos crimes cometidos contra a natureza, a extensão dos danos econômicos e a facilidade em se quebrar o delicado equilíbrio da natureza, muitos juristas entendem ser incabível a aplicação do princípio da bagatela nesses crimes. Nesse sentido, MARCÃO (2011, p. 36):
A discussão ganhou novos argumentos contrários em se tratando de crimes ambientais, e reiteradas vezes tem-se decidido pela inadmissibilidade da insignificância no trato da matéria ambiental, notadamente em razão da natureza do bem jurídico tutelado e de uma alegada impossibilidade de se avaliar a real extensão do dano causado no ecossistema pela conduta do agente .
Sobre os crimes elencados no art. 29 da LCA, nos quais se encaixa subsidiariamente a conduta da biopirataria, temos que se trata de uma ação pública incondicionada nos moldes do art. 25 28 da referida lei. Ressalta-se ainda a possibilidade de transação penal por se tratar de uma infração de menor potencial ofensivo.
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Art. 225 § 3º CF/88: As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
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Lei nº 9.605/98. Art. Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente
conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.
Por se tratar de crime de menor potencial ofensivo, a aplicação de pena restritiva de direito e multa, nos termos do art. 76 da Lei nº 9.099/9529, poderá ser formulada em casos de comprovação de que houve uma prévia composição dos danos ambientais, ou seja, um acordo firmado pelo agente infrator no qual se compromete a cessar a atividade causadora de danos e ainda recuperar o dano ambiental causado pela sua conduta, salvo em comprovada impossibilidade (MARCÃO, 2011). Observe-se, entretanto, a possibilidade de se ultrapassar a pena de dois anos de privação de liberdade, deixando de ser um crime de menor potencial ofensivo, no caso da caça profissional, positivada no §5 º do art. 2930 da LCA, a partir do qual, se for o caso, a pena pode ser triplicada.
Sobre esse Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), trata-se de um instrumento no qual as autoridade públicas competentes legitimados para a propositura de ação civil pública celebram esse acordo com o objetivo de restaurar os danos causados, com o fim de que as obrigações de fazer ou não fazer possam reparar e prevenir os danos ambientais e permitir a que a responsabilização na seara civil seja efetivamente imposta. Entretanto, muito se critica tal termo no âmbito ambiental, devido às massivas fraudes que ocorrem, onde os agentes assinam o TAC como simples instrumento de flexibilização de pena, mas no fim nada se faz para reparar o status quo ante ao evento danoso (PANCHERI, 2013).
Em conformidade com o exposto, vejamos um trecho da Comissão Parlamentar de Inquérito (CPIBIO) da Biopirataria citado por Pancheri (2013, p. 449):
A conduta da biopirataria, seja com o simples acesso ou mesmo com a remessa ao exterior de material genético oriundo de nossa vida selvagem, hoje recebe acolhida no art. 29 da Lei n. 9.605/98, dispositivo que não atinge o dolo específico do biopirata, prevendo uma pena que apenas impõe ao transgressor algumas horas na delegacia, tempo suficiente para a lavratura de um simples termo circunstanciado, formalidade prevista para os casos de delitos de menor potencial ofensivo. Não há dessa forma, prisão em flagrante do infrator porque a biopirataria ainda é considerada um crime menor, de pequena monta. O art. 29 da Lei n. 9.605/98, que trata da questão dos animais silvestres, foi concebido com o intuito de adequar condutas de criminosos que agem em desfavor da fauna tão somente apanhando, capturando, caçando, transportando, entre outras modalidades, com o fito de, no máximo, comercializar ou mercadejar com os animais, sem o caráter de prospecção de conhecimento e produção de riqueza. Não há uma previsão legal específica para aqueles que subtraem insumos da vida silvestre com fins industriais, de alto lucro.
29 Lei nº 9.099/95. Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
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Cumpre, por fim, ressaltar que o delito de biopirataria estava previsto no projeto inicial da LCA, mas foi vetado pelo então Presidente da República Fernando Henrique Cardoso. O art. 47 da Lei positivava:
Art. 47. Exportar espécie vegetal, germoplasma ou qualquer produto ou subproduto de origem vegetal, sem licença da autoridade competente:
Pena - detenção, de um a cinco anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.
Em suas razões ao veto31, Fernando Henrique Cardoso defendeu que a forma da redação do artigo abriria espaço para interpretação de que entidades administrativas indeterminadas teriam que fornecer a licença para a exportação de qualquer produto ou subproduto vegetal e considerou ainda que as normas de proteção à espécies animais e vegetais, à biodiversidade como um conjunto, deveriam ser objeto de normas específicas e, por fim, que tais normas já estariam em tramitação no Congresso à época.
Visto algumas nuances do processo de tipificação dos crimes elencados no art. 29 da LCA, percebe-se que a subsidiariedade para o tratamento da prática de biopirataria não é suficiente para coibir essa conduta, uma vez que as sanções penais e administrativas impostas pela LCA para pessoas físicas ou jurídicas ainda são ofuscadas pelo lucro obtido com as práticas biopiratas, em especial se considerarmos o desenvolvimento econômico trazido pela biotecnologia e a sanção consideravelmente leve, que raramente se inicia em regime fechado, sendo costumeiro a sua substituição por penas privativas de direito.
Assim, há a necessidade urgente de criação de uma lei penal que contenha o tipo e o elemento subjetivo específico da biopirataria, como uma forma de tentar fazer com que essas ações não sejam tão lucrativas para os agentes que possam vir ao país com esse intuito.