É essencial o estudo das tensões, entre o grau de aplicação de determinados direitos fundamentais, surgidas em decorrência da instituição do requisito da repercussão geral no recurso extraordinário para se possa ter conhecimento dos direitos fundamentais garantidos e daqueles que não seriam observados quando da análise desse instituto pelo Supremo Tribunal Federal.
Considerando que as situações envolvendo o fenômeno de colisão de direitos fundamentais são de complexa solução, faz-se necessário partir para a ponderação para solucionar os conflitos. Isto ocorre porque os direitos fundamentais não são absolutos, pois seu grau de aplicabilidade dependerá das possibilidades fáticas e jurídicas que se oferecem concretamente, conforme assinalou o jurista alemão Robert Alexy73.
Nessa mesma ideia do autor, ora citado, é salutar destacar que a preservação dos direitos fundamentais é uma questão imperativa e intrínseca a toda e qualquer norma seja ela constitucional ou infra constitucional.
Assim, esse conhecimento se mostra relevante para que se possa sopesar o que deve prevalecer no caso concreto e, dessa forma, atender às perspectivas habermasianas do devido processo constitucional de imparcialidade e de adequabilidade no discurso de aplicação do direito.
73 ALEXY, Robert.Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo:
45
Deve-se estudar, ainda, o desdobramento procedimental da aplicação prática do requisito da repercussão geral sob a ótica da proteção dos direitos fundamentais.
Nesta senda, a pesquisa perpassará inicialmente, de maneira necessária, pela relação que se estabelece entre os direitos fundamentais e a organização, mais especificamente o procedimento do requisito da repercussão geral.
Para Canotilho74, procedimento é um complexo de atos juridicamente ordenados de tratamento e obtenção de informação que se estruturam e desenvolvem-se sob a responsabilidade de titulares dos poderes públicos e servem para a preparação da tomada de decisões.
Sob essa perspectiva, o procedimento referente ao requisito da repercussão geral no recurso extraordinário se inicia com a apresentação da relevância pela parte, tendo a sua conclusão quando exarada decisão referente ao seu reconhecimento ou não, de maneira que o reconhecimento prepara o recurso para julgamento do mérito e o não reconhecimento põe fim ao procedimento sem a análise do mérito.
Esse procedimento deve guardar conformação com a proteção jurídica dos direitos fundamentais.
Para Canotilho, a análise do procedimento à luz dos direitos fundamentais se faz imprescindível75:
A perspectiva que será aqui insinuada não se reconduz a qualquer destes dois modelos isoladamente considerados. Se algum ponto nos parece seguro na actual dogmática dos direitos fundamentais e do direito do procedimento, esse será o de não considerar, separadamente, os direitos materiais fundamentais, por um lado, e a organização e procedimento, por outro. A fórmula, atrás citada, de K. Hesse, servirá de linha diretriz: existe uma relação recíproca de efeitos ou uma interdependência relacional entre direitos fundamentais (direito material) e procedimento (direito procedimental e processual). Daí que:
1) A organização e o procedimento, nas suas repercussões sobre o direito material, devem ser perspectivadas à luz dos direitos fundamentais; 2) O direito material, na sua irradiação sobre a organização e procedimento,
não deva divorciar-se da importância do due process para a garantia ou protecção jurídica dos direitos fundamentais.
[...]
A conformação justa do procedimento, no âmbito dos direitos fundamentais, permite, pelo menos, a presunção de que o resultado obtido através de um
74 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Tópicos de um curso de mestrado sobre direitos fundamentais,
procedimento, processo e organização. Boletim da faculdade de direito de Lisboa, Lisboa, v. LXVI, 1990, p. 162.
75 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Tópicos de um curso de mestrado sobre direitos fundamentais,
procedimento, processo e organização. Boletim da faculdade de direito de Lisboa, Lisboa, v. LXVI, 1990, p. 157 e 163.
46
procedimento correcto é, com razoável probabilidade, e em medida suficiente, adequado aos direitos fundamentais.
Assim, considerando que o § 1º, do artigo 5º, da Constituição Federal Brasileira76 conferiu aplicabilidade imediata às normas definidoras de direitos fundamentais, potencializando a eficácia desses direitos, a observação dos mesmos quando da realização do procedimento concernente ao reconhecimento da repercussão geral se faz fundamental e necessária, de forma a garantir a eficácia vertical dos direitos fundamentais, relacionando essa última com a aplicabilidade desses direitos como limites à atuação dos governantes em favor dos governados, em uma relação vertical entre Estado e indivíduo.
Sob esse prisma, passar-se-á a desenvolver uma observação analítica da adequação dos direitos fundamentais à aplicação prática do instituto da repercussão geral.
O direito fundamental de acesso à justiça se encontra expresso na Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, inciso XXXV, que prevê que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” e pressupõe que todas as pessoas podem reivindicar seus direitos e ou resolver seus litígios sob a tutela do Estado.
Neste sentido, pode-se dizer que o acesso à justiça constitui uma “garantia universal” 77 de outros direitos, imprescindível em uma “Era dos Direitos”, para dizer como Bobbio, que asseverou que o problema central dos direitos fundamentais atualmente não é o de sua fundamentação, mas o de sua proteção78.
Conforme a lição de Cappelletti e Garth, o acesso à justiça é fundamental à garantia de todos e quaisquer direitos, uma vez que possibilita a provocação do Judiciário, a fim de se avaliar o malferimento eventual de algum direito.
Esses autores, supramencionados, apontam em sua obra o que chamam de ondas renovatórias no processo evolutivo de acesso à ordem jurídica justa. A primeira, iniciada em 1965, volta-se para a assistência judiciária. O segundo momento seria aquele correspondente às reformas que objetivaram garantir a representação jurídica para os interesses difusos. Já a terceira “onda”, trouxe em seu bojo o enfoque do acesso à justiça79.
76 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
77 É clássica a lição, que entre nós contou com a adesão consagradora de Rui Barbosa, segundo a qual as
garantias são instrumentos pelos quais os direitos são assegurados, o que justificaria a distinção entre as duas noções.
78 Cf. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 17. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 24.
79 CAPPELLETTI, Mauro; e GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto
47
Seguindo essa linha evolutiva, percebe-se que o direito fundamental do acesso à justiça adquiriu contornos cada vez mais expressivos e abrangentes, dessa maneira conclui-se que este tem o desiderato de nortear a interpretação constitucional e servir como diretriz para a atividade interpretativa, influenciando, assim, o ordenamento jurídico em seu aspecto mais amplo, desde o momento legiferante, passando pela aplicação concreta da lei até a necessidade de se franquear opções para sua efetivação, justamente o que possibilita uma construção da democracia de forma justa e igualitária.
Nessa perspectiva de entendimento, poder-se-ia concluir que o desdobrar procedimental do instituto da repercussão geral mitigaria o espectro de alcance do direito fundamental do acesso à justiça, na medida de impede que determinadas análises sejam levadas a cabo pelo Supremo Tribunal Federal.
De outra feita, esse requisito de admissibilidade do recurso extraordinário tende a promover outro direito fundamental que se desdobra do próprio acesso à justiça, qual seja o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.
Entretanto, imperioso é salientar a importância do fato que o estudo do direito fundamental do acesso à justiça deve ser voltado hodiernamente não apenas para o acesso dos órgãos jurisdicionais, mas para que se possa alcançar uma ordem jurídica justa.
Sob essa ótica, de acesso a ordem jurídica justa, pode-se dizer que a repercussão geral promove o direito fundamental do acesso à justiça, na medida em que promove à tutela jurisdicional efetiva, proporcionando, por consequência também, a razoável duração do processo.
Conforme fora explanado, entende-se que o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva é um direito convergente do direito de ação, encontrando fundamento no mesmo inciso XXXV, do artigo 5º, da Constituição de 1988.
Deve-se salientar, neste ponto, que efetividade não se confunde com celeridade, pois deve aquela atender ao binômio celeridade e justiça material.
Diante dessa análise, destaca-se que uma tutela efetiva e justa é aquela que consegue atuar da forma mais próxima possível dos fundamentos da Constituição, nos termos do artigo 1º da Constituição Federal80, numa sincronia lógica e garantística com os objetivos da Carta Magna81, insculpidos em seu artigo 3º.
80 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania;
II - a cidadania;
48
Assim, se faz possível concluir que a repercussão geral não prejudicará o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, desde que a sua análise seja feita com a cautela necessária.
Tendo presente essas coordenadas, torna-se de fácil aferição a ideia de que um mecanismo de filtragem recursal como a repercussão geral encontra-se em sintonia com o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, visto que as delongas inerentes à tramitação do recurso extraordinário são guardadas para o momento de seu conhecimento, apresentando- se esse instituto como um imperativo para a realização da unidade do Direito no Estado constitucional brasileiro.
De outra monta, faz-se imprescindível a análise da adequação do procedimento do instituto da repercussão geral, sob a luz do direito fundamental à segurança jurídica.
O direito fundamental à segurança jurídica se encontra positivado na Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, inciso XXXVI, o qual prevê que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".
São esses três institutos constitucionalmente expressos, quais sejam o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, que promovem segurança jurídica. Deve-se acrescentar a eles, ainda, o princípio da irretroatividade nas normas, expresso no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal, que também guarda relação intrínseca com a segurança jurídica.
Deve-se ressaltar, no bojo da análise do direito fundamental à segurança jurídica, que a estabilidade da ordem jurídica equipara-se valorativamente a própria existência desta. Em outra pontuação, é imprescindível considerar que a segurança jurídica não pode servir a fundamentar o extremo de um ordenamento jurídico imutável, uma vez que tal feita, de igual modo, comprometeria a sua eficácia.
No entendimento de José Afonso da Silva82, a segurança jurídica é uma decorrência natural da segurança do direito e está ligada à positivação do mesmo, encontrando o seu fundamento de validade na Constituição. De acordo com esse entendimento, a segurança se harmoniza com o valor justiça, na medida em que a Constituição tem por missão
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.
81Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
49
assegurar a vigência e eficácia do princípio da dignidade da pessoa humana, em que se centram todas as demais manifestações dos direitos fundamentais do homem.
Assim, o direito fundamental à segurança jurídica pode ser analisado em um sentido amplo e um sentido mais específico.
Em sentido amplo, esse direito fundamental se identifica com a própria segurança do direito, estudado de maneira mais detida no capítulo inicial do presente trabalho, podendo- se considerar que, sob essa significação, a segurança jurídica se faz mais relacionada ao aspecto material das normas do que ao seu aspecto formal.
Já em sentido estrito, é que se pode vislumbrar um foco mais voltado ao aspecto formal, servindo esta como instrumento próprio para garantia da estabilidade e da previsibilidade, uma vez que, embora não impeça que as leis sejam modificadas, impõe como regra que permanecerão intactos os efeitos produzidos durante a vigência destas.
No que concerne à previsibilidade, se faz instrumentalizada por meio dos princípios da legalidade ampla ou estrita. No que tange especificamente ao princípio tributário da anterioridade, possibilita que os indivíduos se preparem para sofrer um decréscimo em seu patrimônio diante da criação ou majoração de tributo.
A Constituição Federal do Brasil refere-se, ainda, expressamente à proteção da segurança, no preâmbulo83 e no caput84 dos artigos 5º e 6º.
No que concerne ao preâmbulo, se vislumbram todas as espécies de segurança ali abrangidas, já expressão segurança no caput do artigo 5º se faz relacionada à segurança jurídica em sentido estrito e à segurança jurídica como garantia penal, e, no caput do artigo 6º, à segurança como direito social, mais especificamente, à seguridade social.
Dessa análise, pode-se concluir que a segurança jurídica objetiva um maior alcance da previsibilidade e menor arbitrariedade nas decisões judiciais, sendo importante frisar que uma segurança jurídica garantida pela codificação também contribui para o
83 “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um
Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, 2a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”.
84 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...].
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
50
aperfeiçoamento da coerência do sistema, pois garante uma correção avaliativa mais exata e suscetível a controle.
De igual modo, pode-se inferir que o efeito da codificação do direito é, também, a sistematização do conhecimento jurídico, uma vez que, considerando que a própria codificação traduz-se pela ideia da concretização de medidas estruturais e de organização, tal feita permite maior acessibilidade, assim como facilita a realização de consultas e estudos especializados.
Dessa forma, a sistematização do conhecimento jurídico proporciona critérios mais salutares de diferenciação para a escolha e aplicação de normas na resolução de conflitos reais, de maneira que a previsibilidade inserida no conceito de segurança jurídica, pode se fazer acentuada, já que casos concretos semelhantes passam a poder ser decididos de forma semelhante, de modo a intensificar o processo de redução de expectativas.
Corroborando com esse pensamento, Humberto Ávila85 defende que a segurança jurídica não deve ser investigada se não por meio de uma perspectiva analítica capaz de reduzir a ambiguidade e a vagueza dos seus elementos constitutivos e de indicar os seus aspectos, quais sejam material, subjetivo, objetivo, temporal, quantitativo e justificativo. Por isso, afirma o mesmo autor, ser imprescindível olhar para um determinado ordenamento jurídico, observando de uma maneira conjunta a sua superestrutura e a sua estrutura constitucional, com o fito de esclarecer as possíveis acepções, dentre aquelas analiticamente discerníveis, que se podem identificar.
Entretanto, deve-se destacar que se vislumbra uma dificuldade na conciliação entre a segurança jurídica e a celeridade processual, princípios que naturalmente se colidem, dada a divergência de finalidade de cada um, uma vez que, quanto mais se pretende preservar a segurança jurídica, mais se tende a desprezar a celeridade processual, em virtude do fato de que o processamento da causa se torna mais formalista e burocrático. Do mesmo modo, prezando-se em excesso pela celeridade processual, mitiga-se a segurança jurídica, causando instabilidade nas relações.
No que concerne ao procedimento da repercussão geral, com tal configuração de ideias, é de se questionar se essa restrição ao conhecimento de matérias constitucionais é justificável do ponto de vista da efetividade do processo, uma vez que impactará inevitavelmente sobre a quantidade de questões que serão apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso de constitucionalidade.
85 ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário. 2.
51
Assim, da análise dos direitos fundamentais feita no presente tópico de estudo, é imperioso destacar que a instituição da repercussão geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, de uma lado, garante uma maior celeridade na tramitação dos processos em nossa Corte Máxima, porém, de outro lado, impõe um óbice ao conhecimento de matérias constitucionais (que não venham a apresentar tal repercussão), de sorte que haverá matérias que deixarão de ser apreciadas por tal razão.
Nessa conjectura, faz-se importante a utilização da ponderação entre esses os direitos fundamentais mencionados quando da aplicação prática do instituto da repercussão geral, para que se possa garantir a observação de cada um deles no grau devido.
2.6 A repercussão geral como instituto que objetiva firmar o papel de Corte