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Muitos países adotam a solução de outorgar a legitimação nas ações coletivas a órgãos e agências governamentais especializadas no tratamento das matérias correspondentes, embora essa alternativa nem sempre seja bem sucedida, como Cappelletti (1988, p.52) já constatava ao afirmar que, seja nos países da

common law, seja nos do sistema continental europeu, “as instituições

governamentais que deveriam proteger o interesse público são por sua própria natureza incapazes de fazê-lo” e mesmo a criação de agências públicas regulamentadoras altamente especializadas, para garantir certos direitos do público ou outros interesses difusos, ainda que muito importante, é também limitada, uma vez que “os departamentos oficiais inclinam-se a atender mais facilmente a interesses organizados, quase sempre, os mesmos interesses das entidades que o órgão deveria controlar.”

52 _STJ

– 1ª. Turma – REsp 912.849/RS, rel. Ministro José Delgado, Julg: 26.02.2008, DJe 28.04.2008 Disponível em:<http//www.stj.gov.br>. Acesso em: 15.09.2008.

5.3.3.1 Modos Distintos de Proteção Oficial aos Interesses Públicos

Na Suécia, o Ombudsman (criado em 1970) que integra um sistema com a Corte de Mercado é exemplo de instituição de representação dos interesses coletivos e fragmentados dos consumidores, visando a impedir práticas inadequadas de propaganda e publicidade. Tem papel preventivo e, nos casos não resolvidos, ele os submete à Corte de Mercado que é constituída paritariamente (MANCUSO, 2004, p. 229). Outros Ombudsman existem com a finalidade de tutela a direitos ou específicos interesses53.

Em França, o Médiateur tem função assemelhada à do Ombudsman sueco e sua atribuição é de compor conflitos entre o usuário do serviço público e o responsável por sua realização. O Ministério Público francês tem tradição na defesa de interesses não-individuais, encarregado que é da tutela do interesse público, cuja expressão ganhou maior amplitude na atualidade, passando a compreender interesses de consumidores, do ambiente, da livre concorrência, entre outros (MANCUSO, 2001, p. 160).

Diferentemente, o direito americano não possui previsões normativas acerca da legitimação de órgãos da Administração Pública para propor ações coletivas em favor de interesses da comunidade, ressalvada, como já mencionado, a legitimidade de tais entes para o ajuizamento da class action, desde que estejam eles próprios dentre as pessoas lesadas pela conduta danosa.

Entretanto, tem sido conferida aos Estados americanos a legitimidade para propor certos tipos de ações coletivas na tutela de interesses da comunidade (parens patriae doctrine), por meio das quais o Estado expressa o seu dever de zelar pela saúde, pela economia e pelo bem-estar dos seus cidadãos, ainda assim, desde que tenha a entidade pública uma pretensão própria contra o réu (GIDI, 2007, p.124).

53 _{Cf. Mancuso (2001, p. 155), Na Suécia existem também o Ombudsman parlamentário, com funções}

de averiguar o cumprimento das leis pelos juízes e servidores públicos; o Ombudsman antitrust, vinculado às práticas comerciais restritivas; o Ombudsman da imprensa; o Ombudsman que assegura igualdade de tratamento a ambos os sexos nas relações trabalhistas e outros.

Para Gidi, a ideologia liberal, não paternalista e privatista vigente nos Estados Unidos não dá margem a que o Estado intervenha nos interesses dos cidadãos ou comunidades de que não faz parte, pensamento esse também confirmado por Mancuso (2001, p. 158), para quem, “em virtude do alto grau de politização do povo norte-americano e da consciência individual no tocante aos direitos públicos subjetivos e aos deveres da Administração, é bastante intensa a participação popular na gestão da coisa pública, especialmente através das class actions”.

Consoante a natureza da sua organização político-administrativa, no Brasil o serviço público pode ser implementado diretamente pelas pessoas jurídicas de direito público, ou, de forma descentralizada, indireta, deslocando-se as competências do centro para as autarquias, empresas estatais, fundações, ou ainda a pessoas jurídicas privadas mediante concessão ou permissão para a realização de certas atividades econômicas (FIGUEIREDO, 2006, p, 84). E a implementação direta do serviço público pode dar-se também de forma desconcentrada em razão da matéria, como ocorre em relação aos Ministérios, na Administração Federal e às Secretarias no âmbito dos Estados e dos Municípios. Todos esses entes são entes públicos e, como tais, prestam serviços públicos de natureza específica como a

longa manus estatal, conforme se pode constatar, por exemplo, com o Conselho

Nacional de Meio Ambiente (Conama) criado pela Lei 6.938/81 que fixou as diretrizes da Política Nacional do Meio Ambiente; com os Procon, instituídos para a promoção da defesa dos interesses do consumidor (Dec. 2.181/97), com os Conselhos Tutelares, na área da infância e juventude (Lei 8.069/90), e outros tantos.

Atualmente observa-se no país uma tendência à criação de agências

governamentais, ditas reguladoras, e que têm fonte na Constituição Federal (art. 21,

XI)54, cujo modelo respeita ao das agências americanas, as quais só podem ser criadas pelo Legislativo, que lhes atribui uma parcela de poder, delegação essa, que se justifica em razão da alta especialização que lhes é conferida nos vários campos de atuação do Executivo (FIGUEIREDO, 2008, p.151). São exemplos, as Agências nacionais de águas (ANA), de telecomunicações (Anatel), de vigilância sanitária (Anvisa), de cinema (Ancine) e outras. Diga-se que o interesse desse registro no trabalho se deve ao fato de que essas Agências, cuja gestão dos serviços

específicos fica a cargo das Agências Executivas (Decreto 2.487/1998), vinculadas ao Ministério supervisor, desfrutam de capacidade processual e têm legitimidade ativa para o ajuizamento da ação civil pública na tutela dos interesses e direitos sob sua administração e guarda.

Note-se que sob o regime das ações coletivas no Brasil são legitimados ativos, de forma concorrencial e disjuntiva, além da União, as Unidades federativas e seus Municípios, o Distrito Federal, os órgãos ou agentes paraestatais, quais sejam, autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista, todos eles, presumivelmente, os primeiros interessados na proteção e garantia dos interesses e direitos metaindividuais, por força da sua titularidade na gestão da coisa pública e do bem coletivo, não podendo eles alterar ou escusar-se dos objetivos para os quais foram constituídos, vez que atuam vinculados aos seus fins (art. 37, XIX e XX CF). 5.3.3.2 Entes Públicos e o Pouco Uso da Ação Civil Pública

Será concorrente e disjuntiva a legitimação dos entes públicos, na medida em que tenham todos, pela natureza dos bens e direitos lesados ou ameaçados, pela amplitude e consequencia da lesão ou da ameaça, e ainda pela quantidade e localização dos titulares dos interesses e direitos ameaçados ou lesados, a atribuição de promover a sua tutela, a sua proteção judicial no caso concreto (WATANABE, 2000, p. 736).

Inobstante a existência do múnus público a seu cargo, raras são as notícias de iniciativas judiciais dos entes governamentais na propositura de ações coletivas em favor dos interesses sob sua responsabilidade institucional. Mesmo quando se trata de ação por ato de improbidade administrativa, caso em que, por outorga legal cabe àqueles entes e ao Ministério Público a legitimação ativa concorrente (art.17 da Lei 8.429, de 02.06.1992), a tarefa tem sido desempenhada majoritariamente pelo

Parquet, conforme noticia a doutrina, o que acarreta evidentemente uma sobrecarga

ao Ministério Público, cuja atenção e esforços podem desvirtuar-se do enfrentamento de questões de maior relevância social.

54

“Compete à União: explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os

serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais”- Art. 21, XI - CF

O que se vê, entretanto, é que a alternativa publicista de legitimação nas ações coletivas desencadeia a criação de organismos públicos, vinculados direta ou indiretamente à Administração central com a finalidade de promoção de algum tipo de interesse metaindividual, seja qualquer daqueles referidos na Lei 7.347/85 ou de outros regulados em outras normas especiais (criança e juventude, comunidades indígenas, patrimônio público etc.) e ainda outros que se possam incluir na cláusula de interpretação ampla, “qualquer outro interesse difuso ou coletivo” (art. 1º, IV, Lei 7.347/85), respeitada a pertinência temática quanto às finalidades institucionais de cada qual, especialmente em relação aos órgãos da administração indireta.

A solução adotada pelo legislador brasileiro, conferindo aos órgãos públicos da Administração direta e indireta e às agências especializadas legitimação na tutela judicial dos interesses difusos, apresenta vantagens e desvantagens. É vantajosa porque em decorrência desses atributos essas entidades tendem a alcançar bom nível de eficácia em razão da especialização oriunda de sua atuação num setor exclusivo, mas é também desvantajosa, na medida em que se constata que os direitos e interesses objeto do seu múnus público não estão sendo eficazmente protegidos, devendo-se, pois, cuidar de evitar que se desvirtuem na burocratização dos órgãos e entes gerando a sua lentidão e ineficiência, como alerta Mancuso (2004, p. 246).

O fato é que, apesar da diversidade de entes públicos legitimados formalmente para o ajuizamento de ações coletivas e da possibilidade estratégica do exercício concorrente da legitimação judicial ativa em favor de matérias altamente relevantes, como as de natureza ambiental, proteção à saúde pública, defesa do patrimônio público, cultural e artístico, dentre tantas, chama a atenção o reduzido ou mesmo nenhum interesse demonstrado por eles na realização dessa atribuição judicial, mas que é também de caráter ético-político, social e moral.

A noticiada inação dos entes públicos no aforamento de ações civis públicas em defesa de bens e direitos públicos revela um desprezo censurável pelo princípio constitucional da democracia participativa.

5.3.3.3 Pertinência Temática dos Entes Públicos na Ação Civil Pública

A despeito do pouco uso que fazem os entes legitimados da ação civil pública em favor da tutela de direitos sociais relevantes, há de se indagar, entretanto, tal qual em relação aos demais co-legitimados para a ação civil pública, qual a natureza jurídica da legitimação ativa conferida, ope legis, aos órgãos e entes públicos governamentais nas ações coletivas.

Preliminarmente, há que se dizer que os entes públicos legitimados para a ação civil pública não estão sujeitos aos requisitos de pré-constituição, nos moldes exigidos das associações (art. 5º, V, Lei 7.347/85), tampouco se pode exigir a

pertinência temática em relação à União, aos Estados e Municípios e ao Distrito

Federal, uma vez que é de presumir-se devam eles defender interesses metaindividuais de qualquer natureza, vez que sempre atuarão vinculados aos seus fins ou objeto social (Mazzilli, 2007, p. 292-293). Igualmente, considero que desses entes não se deva exigir o requisito da representatividade adequada, pois, como é sabido, a sua condição legitimante para a tutela judicial do interesse supraindividual não reside num determinado titular, e sim na existência de um portador adequado, no caso, o titular da instituição.

Para Vigliar (2001, p. 146), nem sempre os entes públicos governamentais estão legitimados para quaisquer ações coletivas, pois, como substitutos

processuais que são, devem manter algum nexo ou um relacionamento mínimo com

os substituídos.

De outro modo, no que respeita às entidades paraestatais (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações, etc.), devem elas conduzir uma relação de pertinência entre o pedido formulado na ação específica e seus próprios interesses e objetivos institucionais. Essa é também a posição de Shimura (2006, p. 82), para quem as pessoas jurídicas de direito público, os entes da administração indireta e os órgãos públicos despersonalizados devem demonstrar interesse processual na propositura da ação civil pública55_{. Diz o autor}

55 _{Entendo o acerto da ideia de Shimura em relação aos entes da administração indireta e aos órgãos}

públicos despersonalizados, ao afirmar que estes devem demonstrar interesse processual na propositura da ação civil pública, mas não concordo que igual exigência deva ser feita em relação às pessoas jurídicas da administração direta.

que a despeito de esses órgãos ostentarem legitimidade, “devem demonstrar a utilidade do provimento jurisdicional e a razão pela qual estão agindo em juízo em determinada hipótese concreta (ex: Fundação Procon, Anvisa, Ibama, Cetesb, Iphan; Conama; Conselho Municipal de Defesa do Meio Ambiente (Condema), ilustra o autor.

Zavascki (2007, p. 77) também é mais exigente, no tocante à natureza da legitimidade dos entes políticos, para considerar que, à exceção do Ministério Público, todos os demais legitimados, pessoas jurídicas de direito público, devem associar o exercício da legitimidade ao interesse na causa, uma vez que suas funções primordiais são outras, restando pois, como atividade acessória e eventual, a sua atuação em defesa de direitos transindividuais. Diz o autor que esses entes não podem promover qualquer ação civil pública, mas apenas aquelas que objetivem a proteção de direitos metaindividuais que estejam relacionados com interesses do demandante. Para ele,

[...] seja em razão de suas atividades, ou das suas competências, ou de seu patrimônio, ou de seus serviços, seja por qualquer outra razão, é indispensável que se possa identificar uma relação de pertinência entre o pedido formulado pela entidade autora da ação civil pública e seus próprios interesses e objetivos como instituição.

Para Leonel (2002, p.166-167), ainda que se presuma a existência de

pertinência temática, ou seja, de interesse substantivo, material, da União, dos

Estados, Distrito Federal e Municípios, assim como das entidades, públicas e privadas, da administração indireta, para a propositura de ação civil pública em defesa de bens e direitos de natureza transindividual, porque para tanto estão legitimadas, deve entretanto, ser observada, caso a caso, a ocorrência dessa pertinência, em razão da natureza, dos limites de atuação e da finalidade institucional de cada um destes entes. Exemplificando o autor diz que “a princípio, não é possível que determinada autarquia da área do ensino público proponha demanda relacionada ao consumo, mas sim a questões ligadas ao próprio ensino”. Do mesmo modo, continua o autor ilustrando o seu pensamento, “entidade despersonalizada de defesa do consumidor não poderia, a princípio, propor demanda em defesa do patrimônio histórico”.

Entendo diferentemente. Primeiro, julgo que os exemplos trazidos pelo autor Leonel (2002) referem-se tão-somente a hipóteses de entidade pública da administração indireta e de ente despersonalizado, não figurando qualquer hipótese

que possa autorizar a exigência de pertinência temática em relação à União ou aos Estados e Municípios. Deste modo, considero que a exigência de pertinência

temática não tem procedência quando se tratar dos entes públicos da administração

direta, sendo, entretanto, procedente no que respeita aos entes da administração indireta e aos entes despersonalizados.

Em segundo lugar, quanto à posição assumida pelos entes públicos legitimados na ação civil pública, considero que a natureza jurídica dessa legitimação ativa (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) não é extraordinária, e, portanto, a sua atuação judicial em favor de direitos e interesses socialmente relevantes não se dá por substituição processual.

Em terceiro lugar, ainda, e por consequência, julgo que os entes públicos têm legitimação comum, ordinária, prescindindo, assim, de quaisquer outros pressupostos formais para a sua efetivação em juízo. Contrariamente, nos moldes já explicitados, entendo que os entes públicos aos quais a Lei conferiu a legitimatio ad

causam ativa para a propositura da ação civil pública em prol de direitos coletivos, lato sensu, exercem legitimação ordinária, comum, derivada da própria natureza

institucional de cada qual.

Em relação à necessidade da averiguação da pertinência temática, considero que é absolutamente desnecessária em relação aos entes da administração direta, embora acolha a tese de que, em se tratando dos entes, públicos e privados, da administração indireta, bem como daqueles destituídos de personalidade jurídica própria, o requisito da pertinência temática deve ser comprovado.

5.3.4 As Associações Civis e a Natureza da Legitimação Ativa na Ação Civil