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Os movimentos sociais que emergiram a partir da segunda metade do século XX na sociedade ocidental, fruto dos ciclos culturais-ideológicos e das flutuações políticas, econômicas e sociais, expressavam, desde o início, a possibilidade de construção de um novo paradigma de cultura política e de uma organização social emancipatória, diante da debilidade do sistema representativo, da falência do Estado do Bem-Estar Social e da deterioração da qualidade de vida (WOLKMER, 2002, p. 123).

5.3.4.1 Participação na Sociedade Contemporânea

Recentemente, organizações representativas do chamado terceiro setor56_, conhecidas por organizações não-governamentais (ONGs), têm ocupado um espaço social relevante na defesa de interesses transindividuais, tais como os do meio ambiente, do consumidor e outros, passando essas entidades a colaborar, controlar e até a complementar atividades importantes para o desenvolvimento social, cultural, político e econômico do país. O surgimento desses entes demonstra o estágio de organização e estruturação alcançado pela sociedade civil na defesa de interesses comuns, possibilitando-lhes a judicialização dos novos direitos de natureza difusa e coletiva, com a vantagem de sua independência em relação aos governos de plantão.

A liberdade de associação no Brasil é assegurada constitucionalmente, desde que para fins lícitos, vedada a interferência estatal em seu funcionamento. A Carta Política vigente fortalece essa garantia ao conferir às entidades associativas legitimidade para representar seus filiados, judicial ou extrajudicialmente, desde que para tanto autorizadas (art. 5º, XVIII e XXI). A alusão às associações civis é ampla, abrangendo também os sindicatos que têm legitimidade para a defesa coletiva, judicial e administrativa, de interesses metaindividuais da respectiva classe, por meio da ação civil pública, bem como alcança as cooperativas e as demais formas de associativismo (CF, art. 174 § 2º), desde que satisfeitos os requisitos legais.

Às entidades sindicais a Constituição atribui legitimidade para a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas, nos termos do seu art. 8º, III, podendo valer-se da sua capacidade processual para impetrar ação civil pública, objetivando a defesa de interesses coletivos e individuais homogêneos dos integrantes da categoria representada, segundo inteligência do art. 1, V e 21 da Lei 7.347/85 combinado com os artigos 81, par. único, III e 90 do CDC (SAAD, 2007, p. 588).

56 _Denomina-

se “terceiro setor” aquele constituído por organizações privadas, sem fins lucrativos, que geram ou produzem bens e serviços, públicos ou privados, como as organizações não- governamentais (ONGs), as cooperativas, as associações e fundações.

Assim também ocorre nos demais países que adotam regime de defesa judicial de direitos coletivos, como a França57_{, onde os sindicatos têm legitimidade} para a defesa dos interesses profissionais de categorias laborais, conquista essa que também precedeu, como no Brasil, a outorga de representação judicial às associações de défense, facilitando-lhes o agrément, quer dizer, o reconhecimento de utilidade pública para representarem o interesse coletivo, desde que seja evidenciada a pertinência temática e a correspondência com os fins da associação, a fim de que não seja ultrapassada a órbita da atuação do Ministério Público.

As denominadas associações de défense francesas foram investidas de legitimação para a tutela em juízo do interesse coletivo do grupo que representam, por força de legislação especial, a Lei Royer, de 1973, direito também estendido aos sindicatos franceses para a representação de seus associados em defesa de interesses coletivos (GRINOVER, 1990, p.141).

A Constituição espanhola também reconhece a todos o direito de associação para fins lícitos, exigindo que as associações procedam à sua inscrição no registro público. Igualmente concede a todos o direito a sindicalizar-se livremente, respeitada a liberdade sindical para fundar sindicatos e a formação de confederações e organizações internacionais em favor da defesa dos seus membros. A Lei espanhola regula a participação dos cidadãos, diretamente ou por meio de organizações, na elaboração de normas que afetem os seus interesses, garantindo-lhes a defesa dos consumidores e usuários de serviços58_.

Miranda (2000, p. 476-477), comentando a Constituição Portuguesa, ensina que o direito de associação é um direito complexo, com dimensões individual e institucional, positiva e negativa, interna e externa. É direito individual de feição positiva na medida da liberdade que tem o indivíduo de associar-se, e é, ao mesmo tempo, negativo, porque ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado, como ocorre no Brasil (CF, art. 5º, XVII e XX).

57 _{França é a lei, votada pelo Parlamento, que fixa as regras concernentes aos direitos cívicos e às}

garantias fundamentais e não a Constituição, mas é esta que declara quais matérias devem ser reguladas pelo legislativo: “La loi fixe les régles concernant: lês droits cíviques et lês garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l‟exercice des libertes publiques; de la préservation de l‟environnement”, Constitution du 4 octobre 1958- article 34.

Ao lado disso, o direito de associação se revela de modo institucional mediante o poder de auto-organização e representação, de constituição dos seus objetivos e do modo de sua realização.

De igual modo, é lícita a associação de empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos e profissionais liberais, para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus respectivos interesses econômicos ou profissionais, nos termos do art. 511 da Consolidação das Leis do Trabalho brasileira, com amparo na Constituição Federal (art. 8º), merecendo esclarecer que a categoria econômica expressa o conjunto de empregadores que desenvolvem atividades econômicas idênticas, similares ou conexas, enquanto denomina-se categoria profissional o conjunto de trabalhadores, em situação de emprego, na mesma atividade econômica ou em atividades similares ou conexas.

São evidentes, portanto, as vantagens de se atribuir a entes coletivos a legitimação ativa para o exercício de ação que pretende a tutela judicial de interesses difusos, sejam vantagens de ordem econômica, com a redução de custos processuais, sejam as de ordem política, em função da força que o grupo pode demonstrar. As associações regularmente constituídas e reconhecidas oficialmente desempenham um papel importante na condução e até mesmo na implementação de políticas públicas a que está obrigado o poder estatal, o que certamente motivou, no passado, certa resistência por parte do Estado no reconhecimento do poder de agir a esses coletivos sociais para a tutela de interesses não particulares.

5.3.4.2. Modelos de Legitimação Judicial para as Demandas Coletivas

Variadas são as soluções adotadas pelos ordenamentos jurídicos no tratamento da legitimidade ativa das associações civis nas ações judiciais em defesa dos direitos transindividuais. Enquanto nos países vinculados ao sistema da civil law existe a preferência pela fixação, na lei, dos critérios de representação adequada a serem satisfeitos pelas associações, a exemplo do tempo mínimo de existência legal, número de associados, experiência na defesa dos direitos difusos, limitação geográfica, entre outros, já nos países que adotam o sistema de common law, a regra é a de reservar ao juiz o papel para a apuração da representação dos grupos em função dos casos concretos sob sua análise.

A propósito desse relevante papel que pode o juiz exercer na apreciação da adequada representação da parte, recorde-se que o projeto de lei brasileira 3.034/84, objetivando as ações de responsabilidade por danos ambientais ou a valores artísticos, estéticos, turísticos e históricos, propunha legitimação para agir às associações de defesa daqueles valores, desde que apresentassem „representatividade adequada‟, cujos parâmetros residiam no tempo de existência de seis meses e correlação entre os fins estatutários e os valores controvertidos no caso concreto, quesitos esses a serem verificados pelo juiz, como relata Grinover59.

Com a rejeição da ideia inicial de se atribuir ao juiz da causa, no Brasil, a verificação da representação adequada, a legitimação coletiva das associações adquiriu caráter formal, ope legis, conforme consta do inciso V do art. 5º da Lei 7.347/1985, ao prescrever que a associação deve estar „constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil‟, além de incluir „entre as suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico‟, estabelecendo, assim, um caráter objetivo para a identificação do legítimo representante da associação e da relevância social do interesse questionado.

De qualquer modo, o amplo controle pelo juiz (ope judicis) da representatividade adequada (adequacy of representation) da associação, com base em critérios como credibilidade, capacidade, prestígio e experiência do legitimado, nos termos do Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América (§ 2º, art. 2º), não é compatível com o sistema constitucional brasileiro, adverte Almeida (2007, p. 93), porque esse tipo de controle restringe a garantia constitucional do acesso à

59 _{Grinover, (1990, p. 171) “[...] in tale prospettiva si colloca appunto la legge n.7.347 de 24 luglio}

1985, disciplinante l‟azione civile pubblica di responsabilitá per danno all‟ambiente, al consumatore, a beni e diritti di valore artístico, estético, storico, turistico e paesaggístico. Il lavori legislativi cominciarono nel 1984, col disegno di legge n.3.034 del deputato Flavio Bierranbach, il quale accoglieva la propsta formulata da Candido Dinamarco, Waldemar Mariz de Oliveria Jr., Kazuo Watanabe e dall‟autrice di queste pagine. Tale proposta del resto, arricchita dei suggerimenti di José Carlos Barbosa Moreira, aveva giá incontrato l‟approvazione unanime della processualistica brasiliana in occasione del Congresso nazionale di diritto processuale tenutosi a Porto Alegre nel luglio de 1983. Alla fine dell‟anno, l‟allora Ministro di Grazia e Giustizia Abi-Ackel presentó al Parlamento un nuovo disegno che, pur riprendendo le line del primo e mantenendone in gran parte le soluzioni, prospettava alcune differenze, rinforzando notevolmente la posizione del p.m. nei riguardi delle associazioni ed escludendo il controllo del giudice sull „adeguata rappresentativitá‟ di questo. La tutela giurisdizionale degli interessi diffusi nel sistema brasiliano

justiça, uma vez que o constituinte de 88 não fez restrições aos representantes que considerou adequados à defesa judicial de direitos coletivos60_.

Já no direito americano, assim como não é conferida legitimidade aos entes públicos para as ações coletivas, também não há previsão expressa que autorize o ajuizamento de ações dessa natureza às associações civis, informa Gidi (2007, p. 126), apesar de a Lei americana outorgar a essas entidades a legitimidade representacional, autorizando-as a proporem ações individuais em nome dos seus associados em defesa dos seus interesses. Nesses casos, contudo, informa o autor, é necessário: i) que os interesses objeto da ação sejam conexos com a finalidade da associação; ii) que os associados disponham do direito de promover a ação em nome próprio e iii) que seja dispensável a presença dos associados na demanda.

Diferentemente no direito brasileiro, quando a associação propõe uma ação coletiva, está agindo na tutela de toda a comunidade titular do direito questionado, daí decorrendo que a coisa julgada coletiva alcançará todos os membros do grupo, independente de serem ou não vinculados à associação autora.

Assim é que, dentre os legitimados ativos contemplados pelas Leis 7.347/85 e 8.078/90, para o ajuizamento de ações coletivas em defesa de direitos difusos estão as associações civis, entidades privadas sem fins lucrativos, constituídas com a finalidade desinteressada de promoverem a tutela de direitos que transcendem o âmbito da individualidade de seus associados.

A legitimação judicial atribuída às associações traduz, na forma legal, a participação popular na gestão da res publica, sob a inspiração do princípio constitucional da democracia participativa (CF, art. 1º, parágrafo único), e refletido dispersamente no texto da Carta Política, como se observa do art. 5º, XVII a XXI, do tratamento ao meio ambiente (art. 225), do patrimônio cultural (art. 216 e §1), dentre outros tantos. Reconheceu o legislador o caráter dessas entidades, criadas espontaneamente no meio social pela vontade e iniciativas diretas dos indivíduos e cidadãos, desatreladas do Estado e portadoras de finalidade institucional específica de atuar em defesa de direitos difusos da coletividade, sem qualquer conotação corporativista (MIRRA, 2007, p. 118).

60 _{Nota da autora; O Anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivos (USP), referido neste}

Conclui-se que essa é uma tendência mundial e que, no Brasil, assumiu importante destaque com a Lei 7.347/85, ratificada pela Constituição Federal e pela Lei 8.078/90 (CDC) que permitem que as associações civis exerçam a defesa de interesses transindividuais do grupo, classe ou categoria de pessoas que as integrem.

5.3.4.3 Condições para a Legitimação em Ação Civil Pública

Diz o Código Civil brasileiro que “constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizam para fins não econômicos” (art. 53, caput), cuja existência legal começa a partir da inscrição do ato da sua constituição no respectivo registro público (arts. 114 a 121 da Lei 6.015/1973), do qual constará a denominação da associação, os seus fins, o modo de sua administração e representação, dentre outros, nos termos dos artigos 45 e 46 do diploma legal referido.

Essas são as condições prévias a serem atendidas pelas associações civis para que possam habilitar-se à propositura de ações coletivas, além da satisfação dos requisitos específicos exigidos pelas Leis 7.347 e 8.078: i) que estejam constituídas há pelo menos um ano e ii) que incluam, entre as suas finalidades institucionais, a proteção dos direitos e interesses objeto daqueles diplomas legais, i.e., o meio ambiente, o consumidor, a ordem econômica, o patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Ressalte-se que o requisito pertinente ao tempo da pré-constituição da associação poderá ser dispensado pelo juiz quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão do dano ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido (art. 5º § 4º, Lei da ACP), regra constante também do CDC. Esse poder discricionário do juiz não lhe é todavia permitido quando se trata de mandado de segurança coletivo, uma vez que o requisito é determinado pela própria Constituição Federal (art. 5º, LXX).

Não basta, contudo, que a associação tenha existência legal, é necessário que o objeto da ação civil pública por ela ajuizada coincida com as suas finalidades institucionais, ou seja, que ela se destine a proteger os bens e direitos transindividuais referidos no art. 1º da Lei 7.347/85. Significa, assim, que a associação deve comprovar a pertinência temática existente entre o bem jurídico a ser tutelado e a sua finalidade associativa (SHIMURA, 2006, p.89).

São esses os requisitos suficientes para a caracterização da

representatividade adequada das associações civis, cuja satisfação lhes confere a

legitimidade para agir em juízo mediante a ação civil pública. A natureza da legitimidade ativa das associações aquando do aforamento de ação civil pública em favor de direitos metaindividuais, essencialmente coletivos, só pode ser a de natureza comum, ordinária, por força da sua feição institucional em relação ao objeto demandado na causa.

Não é de confundir-se, todavia, a substituição processual que eventualmente assume a associação, ao promover judicialmente a defesa de interesses dos seus associados, com a situação legitimante de que ela se investe quando ajuíza ação civil pública para a proteção dos direitos transindividuais listados na sua destinação institucional.

5.4 Visão Crítica Acerca das Concepções Doutrinária e Legislativa Referentes à